Abmahnverfahren nach § 28 KSchG: Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch Unterlassungserklärung mit nicht „sinngleichen“ Ersatzklauseln?

Fügt der Verwender oder der Empfehler von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) seiner nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln bei, liegt auch dann keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor, die die Wiederholungsgefahr beseitigt, wenn die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln nicht „sinngleich“ sind.

Diese Rsp verbietet es keinem klageberechtigten Verband, sich mit von Unternehmern angebotenen Ersatzklauseln sofort zu befassen und diese (etwa weil deren Zulässigkeit leicht zu erkennen ist) zu „genehmigen“. Die Judikatur will lediglich verhindern, dass die klageberechtigen Verbände gezwungen sind, sich schon im Abmahnverfahren mit Ersatzklauseln zu befassen, um zu einer einklagbaren Konventionalstrafenvereinbarung zu kommen.

Der Unterlassungserklärung nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG kommt konstitutive Wirkung zu; damit wird ein selbständiger Verpflichtungsgrund geschaffen. Die konstitutive Wirkung der besicherten Unterlassungserklärung hat zur Folge, dass bei Weiterverwendung der Klausel die Konventionalstrafe auch zu zahlen ist, selbst wenn die Klausel gar nicht gesetzwidrig sein sollte.

Eine bloß teilweise Unterwerfungserklärung im Fall einer „Übermaßabmahnung“ beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht. Der Unternehmer muss sich vollständig („alles oder nichts“) iS der Abmahnung unterwerfen. Wollte man in Fällen, in denen dem Abmahnenden leicht erkennbar ist, dass die vorbehaltene Ersatzklausel allen Beanstandungen des Abmahnenden Rechnung trägt, vom Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgehen, so würde die dann notwendige Abgrenzung von Fällen, in denen dies nicht so leicht erkennbar ist, die Gefahr eines Streits schon über diese Abgrenzung und somit die Gefahr der mangelnden Rechtssicherheit in sich bergen. Schon dieses legitime Interesse an Klarheit und Rechtssicherheit im Abmahnverfahren schließt Schikane oder Mutwillen der klagenden Partei aus.