Anfechtbarkeit der Zulassung eines anderen Bieters zum Vergabeverfahren so lange das eigene Angebot nicht bestandsfest ausgeschieden ist

In der RL 92/13/EWG ist nicht festgelegt, in welcher Phase ein Bieter einen Rechtsbehelf gegen eine Entscheidung des Auftraggebers über die Zulassung eines Bieters zum Vergabeverfahren einlegen kann.

Ein ausgeschlossener Bieter kann unabhängig davon, in welcher Phase des Vergabeverfahrens die Entscheidung des Auftraggebers über die Zulassung des Angebots eines seiner Wettbewerber ergeht, ein Nachprüfungsverfahren gegen diese Entscheidung anstrengen.

Der ausgeschlossene Bieter ist berechtigt, jedweden Grund gegen die Entscheidung über die Zulassung eines anderen Bieters geltend zu machen, also auch solche, die keinen Zusammenhang mit den Mängeln aufweisen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde.

Art 1 Abs 1 und 3, Art 2 Abs 1 lit a und b sowie Art 2a Abs 2 RL 92/13/EWG sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.

• Reisner, Hubert