Anwendung österreichischen Adoptionsrechts durch versteckte Rückverweisung

Das österreichische Sachrecht kommt – analog zu § 5 Abs 2 IPRG – auch dann zum Zug, wenn eine sogenannte „versteckte Rückverweisung“ vorliegt, in der eine Sachnormrückverweisung erblickt wird; sie setzt voraus, dass das fremde Kollisionsrecht bei Jurisdiktion seiner Gerichte einseitig sein eigenes Sachrecht beruft und im konkreten Fall der fremde Staat seine Jurisdiktion verneint. Weitere Voraussetzungen sind, dass aus Sicht des ausländischen Gerichts die Zuständigkeit des österreichischen Gerichts zur Sachentscheidung (hypothetisch) akzeptiert wird bzw bei spiegelbildlicher Anwendung des ausländischen Zuständigkeitsrechts das österreichische Gericht zuständig wäre, sowie, dass das ausländische Recht die fremde (hier: die österreichische) Entscheidung anerkennt.

Im chIPRG ist vom Vorliegen einer solchen versteckten Rückverweisung auszugehen: Das chIPRG nimmt hinsichtlich des anzuwendenden materiellen Rechts die Verweisung nach § 26 Abs 1 iVm § 9 Abs 1 IPRG nicht an, sondern eine Rückverweisung auf das am Ort des Wohnsitzes oder Aufenthalts geltende Recht vor, welches die zuständigen ausländischen (hier österreichischen) Behörden anzuwenden haben.

Ein Beschluss auf Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur Adoption als materiell-rechtliche Voraussetzung der Bewilligung der Adoption kann gleichzeitig mit dem Beschluss über die Adoptionsbewilligung erfolgen, muss dies jedoch nicht; die Zweckmäßigkeit einer solchen Vorgangsweise im Hinblick auf die zum Teil deckungsgleichen Voraussetzungen der beiden Fragen ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen. Entgegen der älteren Rsp, wonach die Ersetzung der Zustimmung nicht in einem förmlichen Ausspruch erfolgen müsse, sondern in einem gesonderten Begründungsteil ausgedrückt werden könne, muss aber in Anbetracht von § 39 Abs 2 AußStrG (und § 114 Abs 2 GeO) auch im Fall der Verbindung beider Entscheidungen ein förmlicher Entscheidungsspruch über die Ersetzung der Bewilligung ergehen.