„Besser spät als nie“ gilt nicht im Vergaberecht – Zur Subsidiarität von Feststellungsanträgen

§ 353 Abs 1 BVergG 2018 enthält die abschließende Liste möglicher Feststellungsanträge. Demgemäß kann das Bundesverwaltungsgericht im Zuge seiner Zuständigkeit nach § 334 Abs 3 BVergG 2018 auch nur einem dahingehenden Antrag stattgeben und eine solche Feststellung treffen. Andere (bzw anderslautende) Feststellungsanträge sind nicht zulässig. Allerdings sind Feststellungsanträge wie alle anderen Parteienanträge der Auslegung zugänglich, wobei jedoch bei einer anwaltlich vertretenen Antragstellerin ein strenger Maßstab anzulegen ist. Als Maßstab gilt der objektive Erklärungswert.

Gemäß § 354 Abs 4 BVergG 2018 ist ein Feststellungsantrag unzulässig, wenn die Antragstellerin den behaupteten Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend machen hätte können. Der Feststellungsantrag ist demnach als subsidiärer Rechtsbehelf konzipiert.

Bereits ein auffälliger Preisunterschied begründet den Verdacht auf einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis und ist ein solcher gegebenenfalls bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Zuschlags- bzw Auswahlentscheidung mittels eines Nachprüfungsantrags zu bekämpfen.

• Reisinger, Stefan
• Ullreich, Stefan Mathias