Das Land hat Grenzen, der Staat keine – Zur Vergabe von Konzessionen im Unterschwellenbereich und zum „grenzüberschreitenden Interesse“

Die Frist für die Einbringung von Feststellungsanträgen gemäß § 98 Abs 2 BVergGKonz 2018 („[...] binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt [...], in dem der Antragsteller vom Zuschlag [...] Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können“) beginnt mit der faktischen Kenntnisnahmemöglichkeit des Antragstellers vom Zuschlag (etwa durch die Möglichkeit des Aufrufs der Website des Auftraggebers) zu laufen.

Gemäß § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 kann eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.

Das grenzüberschreitende Interesse ist anhand der tatsächlichen Beteiligung am Vergabeverfahren und nicht hypothetisch oder auf Grundlage von Vermutungen zu beurteilen. Dabei ist nicht von der Nationalität oder Staatsbürgerschaft des an der Konzession Interessierten, sondern von seinem Sitz, seiner Niederlassung oder seinem Wohnort auszugehen.

Der wirtschaftliche Wert alleine ist für die Beurteilung eines grenzüberschreitenden Interesses nicht ausschlaggebend. Selbst bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses kann eine Ungleichbehandlung ausländischer Interessenten im öffentlichen Interesse gerechtfertigt sein. Die sozialpolitische Ausrichtung des § 29 TabMG 1996 ist eine solche Rechtfertigung im öffentlichen Interesse, da damit eine Erwerbsgrundlage für in § 29 Abs 3 TabMG 1996 näher genannte Personen geschaffen werden soll. § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 erlaubt die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Verfahren zur Vergabe einer Konzession. Auch ist aus den Grundsätzen des AEUV keine Mindestanzahl von Bietern ableitbar.