Entgeltliche Verbesserung zulässig - Freikaufen vom zwingenden Ausschluss nicht

Das Unionsrecht, insbesondere Art 51 RL 2004/18/EG, die Grundsätze der Vergabeverfahren, zu denen die in Art 10 RL 2004/17/EG und Art 2 RL 2004/18/EG aufgeführten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gehören, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung grundsätzlich nicht entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Bieter, deren Gebot mit einem wesentlichen Mangel im Sinne dieser Regelung behaftet ist, vorbehaltlich der Zahlung einer finanziellen Sanktion zur Berichtigung ihres Angebots auffordern kann, sofern die Höhe dieser Sanktion mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar bleibt; dies festzustellen ist Sache des vorlegenden Gerichts.

Art 51 RL 2004/18/EG und die Grundsätze der Vergabeverfahren sind jedoch dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber von einem Bieter gegen eine von diesem zu erbringende Zahlung einer finanziellen Sanktion verlangen kann, dass das Fehlen eines Dokuments behoben wird, das nach den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zum Ausschluss des betreffenden Bieters führen muss, oder dass er Mängel beseitigt, die sich in einer Weise auf sein Angebot auswirken, dass die vorgenommenen Berichtigungen oder Änderungen der Vorlage eines neuen Angebots gleichkämen.

Die RL 2004/17/EG enthält keine Bestimmungen, die Art 51 RL 2004/18/EG entsprechen.

Art 51 RL 2004/18/EG räumt dem öffentlichen Auftraggeber lediglich die Möglichkeit ein, die Bieter, die im Rahmen einer Ausschreibung ein Angebot abgeben, aufzufordern, die für die Beurteilung der Zulässigkeit ihres Angebots vorzulegende Dokumentation, die ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und ihre berufliche und technische Fachkunde oder Leistungsfähigkeit unter Beweis stellt, zu vervollständigen oder zu erläutern. Weder diese Vorschrift noch eine andere Bestimmung der RL 2004/18/EG enthält nähere Angaben darüber, wie eine solche Berichtigung erfolgen oder von welchen Voraussetzungen sie gegebenenfalls abhängig gemacht werden kann.

Es steht im Rahmen der Maßnahmen zur Umsetzung der RL 2004/18/EG, die von den Mitgliedstaaten zu ergreifen sind, grundsätzlich in deren Ermessen, eine solche Möglichkeit zur Berichtigung der Angebote nicht nur in ihrem nationalen Recht vorzusehen, sondern auch zu reglementieren.

Die Mitgliedstaaten können daher beschließen, eine solche Berichtigungsmöglichkeit von der Zahlung einer finanziellen Sanktion abhängig zu machen.

Obwohl die RL 2004/17/EG keine Art 51 RL 2004/18/EG entsprechende Bestimmung enthält, verwehrt keine dieser beiden Richtlinien es, dass die Angebote eines Bieters in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler, vorausgesetzt jedoch, dass eine Reihe von Erfordernissen beachtet wird.

Die automatische Anwendung der im Voraus festgelegten Sanktion unabhängig davon, welche Berichtigungen der nachlässige Bieter vornimmt, und auch gänzlich ohne Begründung im Einzelfall ist offensichtlich nicht mit den sich aus der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ergebenden Erfordernissen vereinbar.

Die Verhängung einer finanziellen Sanktion stellt ein geeignetes Mittel zur Verwirklichung der rechtmäßigen Ziele des Mitgliedstaats dar, zum einen den Bietern ihre Verantwortung bei der Vorlage ihrer Angebote bewusst zu machen und zum anderen den öffentlichen Auftraggeber für den finanziellen Aufwand zu entschädigen, den Berichtigungen für ihn bedeuten können.