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wirtschaftsrechtliche blätter

Heft 3, März 2015, Band 29

Frequenzvergabeverfahren nach dem TKG 2003

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Die Ausschreibung legt – gemeinsam mit den Ausschreibungsunterlagen – den wesentlichen Gegenstand des Verfahrens fest. Eine gesonderte Anfechtung der Ausschreibungsbedingungen ist nicht vorgesehen, eine allfällige Rechtswidrigkeit kann daher nur, wenn diese auf die im Verfahren ergangene bescheidmäßige Enderledigung durchschlägt, mit einem gegen diesen Bescheid erhobenen Rechtsmittel geltend gemacht werden. Sie ist damit ein gesetzlich vorgesehener besonderer Verfahrensschritt iSd § 39 Abs 2 AVG im Verfahren zur Frequenzzuteilung nach § 55 TKG 2003. Die Ausschreibungsbedingungen treffen keine Enderledigung über die Frequenzzuteilung, die Auswirkungen auf den „betreffenden Markt“ haben könnte und stellen demnach keine Vollziehungshandlung iSd § 128 TKG 2003 dar. Es handelt sich bei den Ausschreibungsbedingungen aber auch nicht – in gebotener richtlinienkonformer Auslegung des § 128 TKG 2003 – um eine Maßnahme, die von der Telekom-Control-Kommission als Regulierungsbehörde nach der Rahmenrichtlinie oder den Einzelrichtlinien getroffen würde.

§ 55 TKG 2003 sieht für knappe Frequenzen vor, dass diese demjenigen Antragsteller zuzuteilen sind, der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet, was durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgelts festgestellt wird. Damit hat der Gesetzgeber die Vergabe dieser Frequenzen in einem wettbewerbsorientiertem Auswahlverfahren iSd Art 5 Abs 4 der Genehmigungsrichtlinie als Regelfall vorgesehen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in dem Urteil vom 21. März 2013, C-375/11, Belgacom ua, Rdn 52, festgehalten, dass die Festsetzung eines Entgelts für die Nutzungsrechte von Funkfrequenzen „anhand der durch Versteigerung ermittelten Beträge eine geeignete Methode für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen darstellt.“

Die Ansicht, dass die Telekom-Control-Kommission die Auktion so hätte gestalten müssen, dass bei nur drei Bietern in jedem Fall jeder der Bieter Spektrum auch dann hätte erwerben können, wenn er kein über das Mindestgebot hinausgehendes Gebot abgegeben hätte, würde einem teilweisen Ausschluss des Wettbewerbs um einzelne Frequenzpakete gleichkommen und damit der Funktion der Versteigerung zuwiderlaufen, die gerade dazu dient, einen Vergleich der Zahlungsbereitschaft für die angebotenen Frequenzpakete zu ermöglichen und damit letztlich den Marktwert dieser Frequenzen zu bestimmen.

Es stellt der Grundsatz der ökonomischen Effizienz, wie er in § 55 Abs 2 TKG 2003 für die Zuteilung von Frequenzen durch die Telekom-Control-Kommission (unter anderem) maßgebend ist, nicht auf den „dem Markt für Frequenzen (...) nachgelagerte(n) Markt für mobile Kommunikationsdienste“ ab, sondern bezieht sich ausschließlich auf die Frequenzzuteilung. Mögliche Auswirkungen der Frequenzzuteilung auf den Wettbewerb auf Endkundenmärkten sind im Rahmen der Regulierungsziele nach § 1 TKG 2003 bzw Art 8 der Rahmenrichtlinie zu berücksichtigen.

Ein Auktionsdesign für die Vergabe von Frequenzen in einem wettbewerbsorientierten Auswahlverfahren hat sich nicht an der Zielsetzung zu orientieren, bestehenden Mobilnetzbetreibern in jedem Fall ausreichende Frequenzzuteilungen für den Fortbestand des jeweiligen Unternehmens zu garantieren. Den gemäß § 1 TKG 2003 zu beachtenden Regulierungszielen, insbesondere der Wettbewerbssicherung und der Gewährleistung der Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen, kann gegebenenfalls auch durch den Markteintritt neuer Anbieter oder auch durch andere wettbewerbssichernde Maßnahmen Rechnung getragen werden.

Dass ein Frequenznutzungsentgelt höher ausgefallen ist, als es die Parteien erwartet haben, vermag keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu begründen; es ist auch kein Indiz dafür, dass es über dem „Marktwert“ der Frequenzen liege, dient doch die Versteigerung gerade dazu, die Zahlungsbereitschaft der Bieter und damit den Marktwert der Frequenzen zu bestimmen. Unterschiedliche Bewertungen von Frequenznutzungsrechten, sowohl im zeitlichen als auch im internationalen Vergleich, sind auch weder unüblich noch überraschend.

Es handelt sich bei den Versteigerungsregeln um einen gesetzlich vorgesehenen (§ 55 Abs 9 TKG 2003) besonderen Verfahrensschritt iSd § 39 Abs 2 AVG im Verfahren zur Frequenzzuteilung nach § 55 TKG 2003. Die Versteigerungsregeln ziehen keine Rechtswirkungen nach sich, die über jene der Ausschreibungsunterlagen hinausgehen.

Der Gesetzgeber hat der Verhinderung von Kollusion im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens wesentliche Bedeutung beigemessen. Es ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die Telekom-Control-Kommission ein Auktionsdesign gewählt hat, das in besonderem Maße möglichem kollusivem Verhalten entgegensteht, und dazu auch die Informationsweitergabe im Bietprozess im Hinblick auf die Notwendigkeit, möglichem kollusivem Verhalten entgegenzuwirken, gestaltet hat.

Ein Abbruch der Auktion (§ 55 Abs 12 TKG 2003) aus dem Grund, dass „die Frequenzallokation ökonomisch unverhältnismäßig“ geworden sei (worunter die bf Partei offenbar versteht, dass die gebotenen Frequenznutzungsentgelte deutlich über der vor der Auktion getroffenen Einschätzung lagen) wäre schon deshalb nicht in Betracht gekommen, weil dies gemäß § 55 Abs 12 TKG 2003 einen wichtigen Grund vorausgesetzt hätte, der den demonstrativ aufgezählten Gründen in § 55 Abs 12 Z 1 bis 4 TKG 2003 gleichwertig wäre; dass die abgegebenen Gebote über den Erwartungen der Parteien lagen, stellt aber keinen wichtigen Grund in diesem Sinne dar.

Die Festlegung des konkreten Auktionsdesigns – und damit nicht nur die Entscheidung über die grundsätzliche Art der Versteigerung, sondern auch über Art, Umfang und Zeitpunkt der Information über das Bietverhalten – ist der Telekom-Control-Kommission überantwortet, der dabei – im Rahmen der insbesondere durch § 55 Abs 2 und 9 TKG 2003 gezogenen Grenzen – die Befugnis zukommt, den Gang dieses Teils des Ermittlungsverfahrens nach dem Grundsatz der arbiträren Ordnung iSd § 39 AVG zu bestimmen. Ein Rechtsanspruch der Teilnehmer am Versteigerungsverfahren, dass die Telekom-Control-Kommission ein bestimmtes Auktionsdesign wähle oder bestimmte Informationen zu einem bestimmten Zeitpunkt zugänglich zu machen habe – wodurch im Ergebnis die von der Telekom-Control-Kommission gewählte Auktionsform umgestaltet würde – besteht daher nicht.

  • WBl-Slg 2015/61
  • § 128 TKG
  • Art 5, 7, 13 der RL 2002/20/EG des EP und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie)
  • Art 6, 8, 9 der RL 2002/21/EG des EP und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie)
  • § 55 TKG
  • Allgemeines Wirtschaftsrecht
  • VwGH, 04.12.2014, 2013/03/0149

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