Geltendmachung von Vertretungskosten im Vergabeverfahren als Schadenersatzforderung / Vorbehalt der Entscheidung über die Zulassung der Klageänderung unzulässig

Ein Vorbehalten der Entscheidung über die Zulassung der Klageänderung bis nach der Entscheidung über die ursprüngliche Klage, die hier in deren Zurückweisung wegen Verneinung der Zulässigkeit des Rechtswegs lag, ist in der Bestimmung des § 235 Abs 3 ZPO nicht vorgesehen.

Die Streitanhängigkeit über das geänderte Begehren tritt schon vor dem Vortrag der schriftlich angezeigten Klageänderung mit der Zustellung des Schriftsatzes an den Beklagten ein.

Der Anspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten ist im BVergG 2006 abschließend geregelt; es besteht dafür keine Anspruchskonkurrenz mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht des ABGB.

Wegen der im § 341 Abs 2 BVergG 2006 normierten Prozessvoraussetzung für eine Schadenersatzklage gemäß den §§ 338 und 339 leg cit (bescheidmäßige Feststellung der Rechtswidrigkeit des Auftraggeberverhaltens durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde) handelt es sich im Fall von Vertretungskosten im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung bei den dort aufgelaufenen Bearbeitungs-, Teilnahme- und Vertretungskosten um Kosten zur (zwingenden) Vorbereitung der nachfolgenden Prozessführung, die den Kostenersatz regelnden §§ 40 ff ZPO unterworfen (und deshalb in der Kostennote zu verzeichnen) sind; für diese Kosten steht der ordentliche Rechtsweg daher nicht offen, weshalb eine Klageführung unzulässig ist.

Wesentlich sind deshalb der Zeitpunkt der Zuschlagserteilung und die Zuordnung der geltend gemachten Kosten entweder zur Kategorie Teilnahme am (noch nicht beendeten) Vergabeverfahren oder zur Kategorie Vorbereitung der Einklagung dieses frustrierten Beteiligungsaufwands; wofür der Gegenstand und der rechtlich gedeckte Zweck der getroffenen Maßnahmen entscheidend ist, nicht jedoch die – ohnehin nur eine das Gericht nicht bindende rechtliche Beurteilung darstellende – subjektive Einschätzung des Klägers.

Die vor der Zuschlagserteilung entstandenen Kosten können – soweit sie für Aktivitäten angefallen sind, die die Teilnahme am noch nicht beendeten Vergabeverfahren (also an der Ausschreibung) zum Gegenstand haben – als vergaberechtlicher Schadenersatz eingeklagt werden. Dazu zählen auch jene Maßnahmen, die die Teilnahme am Vergabeverfahren erst ermöglichen sollen, wie zB ein Nachprüfungsantrag eines übergangenen Bewerbers und dessen Vorbereitung.

Die nach dem Zuschlag aufgelaufenen Kosten, zu denen jene für die Teilnahme am Feststellungsverfahren (einschließlich der Anrufung eines Gerichtshofs des öffentlichen Rechts) und der dafür erforderlichen Bearbeitung (Vorbereitung) sowie der anwaltlichen Vertretung dabei zählen, sind hingegen als vorprozessuale Kosten anzusehen.