Heft 1, Juni 2025, Band 25

Inhalt der Ausgabe

• Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

  S. 5 - 6, Kurznachrichten

  Hubert Reisner

• „Ja, dürfen’s denn das?“ – Zur Antragstellung in Vergabekontrollverfahren durch einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft (Teil 1)

  S. 7 - 12, Aufsatz

  Thomas Blecha

  Darstellung und Analyse der Antragslegitimation einzelner Mitglieder einer Bietergemeinschaft im Licht der Judikatur der nationalen Vergabekontrollbehörden sowie des EuGH

• Bauprojekte und Raumordnung – schrittweise Umsetzung durch Widerruf und nachträgliche Los-Bildung

  S. 13 - 17, Aufsatz

  Alexander Sporer

  Bei der Umsetzung von Infrastrukturprojekten sehen sich insbesondere Gemeinden als öffentliche Auftraggeber mit einigen Risiken wie der finanziellen Machbarkeit sowie drohenden Nachprüfungsanträgen konfrontiert. Der folgende Beitrag soll daher va die Chancen und Reaktionsmöglichkeiten von Auftraggebern aufzeigen und setzt sich dazu ua mit drei – zu einem einzigen Projekt ergangenen – VwGH-Erkenntnissen auseinander.

• Widerruf wegen Budgetüberschreitung

  S. 18 - 20, Judikatur

  Hubert Reisner

  Die Überschreitung der Grobkostenschätzung für die ausgeschriebenen Leistungen als sachlicher Grund für den Widerruf setzt nicht zwingend deren Aufnahme in die Ausschreibungsunterlagen voraus. Wesentlich ist vielmehr, dass die Auftraggeberin die Grobkostenschätzung über die ausgeschriebenen Leistungen als Budgetrahmen der Ausschreibung zugrunde gelegt hat und diesen Kostenrahmen mit den vereinbarten Infrastrukturbeiträgen mit XY und den Kanal- und Wasservorschreibungen festgelegt und begrenzt hat.

• Feigenblattkriterien

  S. 21 - 23, Judikatur

  Hubert Reisner

  Unzulässige „Feigenblattkriterien“ können entweder dann vorliegen, wenn sie derart gering gewichtet sind, dass sie keinen relevanten Einfluss auf die Gesamtbewertung haben können, oder wenn sie derart gestaltet sind, dass voraussichtlich alle (geeigneten) Bieter die maximale Bewertung im jeweiligen Kriterium erreichen und dieses daher nicht relevant für die Gesamtbewertung wäre.

  Ein Bezug der Verlängerung der Gewährleistungsfrist als Zuschlagskriterium auf die Qualität der ausgeschriebenen Bauleistungen kann nicht per se ausgeschlossen werden. Jedenfalls hängt dieses Kriterium (im Sinn des § 2 Z 22 lit d Sublit aa BVergG 2018) mit dem Auftragsgegenstand zusammen. Die Gewichtung dieses Zuschlagskriteriums mit 10 % gegenüber dem Preis mit 90 % ist für sich nicht derart gering, dass bereits diesbezüglich die Relevanz dieses Kriteriums für die Gesamtbewertung zu verneinen ist.

• Doch ein Recht auf Einladung zur Angebotsabgabe?

  S. 24 - 30, Judikatur

  Hubert Reisner

  Selbst ein geeigneter Unternehmer hat grundsätzlich kein uneingeschränktes Recht auf Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. auf Aufforderung zur Angebotsabgabe in einem solchen Verfahren. Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch bei der Auswahl der geeigneten Unternehmer, die er zur Angebotsabgabe auffordert, nicht völlig frei. Vielmehr hat die Auswahl in nicht diskriminierender Weise stattzufinden. Ebenso ist eine der auszuschreibenden Leistung entsprechende Anzahl an geeigneten Unternehmern, mindestens jedoch drei, einzuladen. Schließlich hat der öffentliche Auftraggeber die aufzufordernden Unternehmer so häufig wie möglich zu wechseln. Um die Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben für die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer zu gewährleisten, kommt einem geeigneten, jedoch nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer zur Durchsetzung des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs 1 BVergG 2018) das Recht zu, vom öffentlichen Auftraggeber nicht aus unsachlichen, somit diskriminierenden Gründen gesetzwidrig von der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeschlossen zu werden. Dieses Recht kann er mit einem Nachprüfungsantrag geltend machen. Andernfalls bliebe eine einen geeigneten Unternehmer diskriminierende und insofern gemäß § 122 Abs 2 erster Satz BVergG 2018 gesetzwidrige Auswahl zur Angebotsabgabe entgegen dem sowohl unionsrechtlich als auch innerstaatlich verankerten Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes für den betroffenen Unternehmer unbekämpfbar.

  Dem Unternehmer steht zwar ein Recht zu, von der Auftraggeberin nicht aus unsachlichen, somit diskriminierenden Gründen gesetzwidrig von der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeschlossen zu werden, nicht jedoch ein uneingeschränktes Recht auf Aufforderung zur Angebotsabgabe und somit auf Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung.

  Der zumindest teilweisen Klaglosstellung der erstrevisionswerbenden Partei steht bereits die von der erstrevisionswerbenden Partei unbekämpft gebliebene Zurückweisung deren Eventualantrags in Bezug auf die begehrte Nichtigerklärung des Punktes B 6 der Ausschreibungsunterlage entgegen.

• Zur Plausibilitätsprüfung des Verwaltungsgerichts iZm einer vertieften Preisprüfung

  S. 31 - 36, Judikatur

  Katharina Kos

  Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. Allein das bloße Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises berechtigt den Auftraggeber jedoch noch nicht zum Ausscheiden des Angebots.

  Ein Ausscheiden eines Angebots gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 iVm § 137 und § 138 Abs 5 BVergG 2018 setzt eine mehrstufige Vorgangsweise des Auftraggebers in Form einer kontradiktorischen Überprüfung voraus.

  Kommt der Auftraggeber zum Ergebnis, dass das Angebot betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist, hat er vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die Aufklärung hat nach der Rechtsprechung des EuGH in kontradiktorischer Weise zu erfolgen, indem der Auftraggeber Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebots verlangt, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben.

  Die Möglichkeit des Bieters, dem Auftraggeber vor dessen Entscheidung über ein allfälliges Ausscheiden die Seriosität seines Angebots darzulegen, setzt voraus, dass der Auftraggeber dem Bieter jene Punkte offenlegt, die ihm im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zweifelhaft erscheinen.

  Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens über die Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung nach § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 hat das VwG nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Das VwG hat vielmehr unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht an Hand der im Einzelnen maßgeblichen in § 137 Abs 3 BVergG 2018 genannten Kriterien zu prüfen.

  Auf neue, im Nachprüfungsverfahren erstmals vorgebrachte Erklärungen des Bieters betreffend die Plausibilität des Preises ist nicht Bedacht zu nehmen.

  Nur wenn das VwG auf Basis einer ordnungsgemäßen kontradiktorischen Überprüfung des zweifelhaften Angebotes selbst im Wege einer Plausibilitätsprüfung zum Ergebnis gelangt, dass die Preisgestaltung des ausgeschiedenen Angebots betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist, ist die Ausscheidensentscheidung gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 rechtmäßig.

  Die vom VwG im Nachprüfungsverfahren vorzunehmende Plausibilitätsprüfung setzt (jedenfalls dann, wenn im Nachprüfungsverfahren eingewendet wird, dass dem ausgeschiedenen Bieter vom Auftraggeber keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei) konkrete Tatsachenfeststellungen über den Inhalt des Verlangens des Auftraggebers um verbindliche Aufklärung durch den Bieter und dessen daraufhin erstattete Erläuterungen voraus.

• „Verfügen“ von UZ 46 Grüner Strom als Ausführungsbedingung

  S. 37 - 40, Judikatur

  Magdalena Ralser / Martina Windbichler

  Im Vergabeverfahren ist zu differenzieren, ob es sich bei den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen um „Angebotsbedingungen“ oder „Ausführungsbedingungen“ handelt. Im Gegensatz zu „Angebotsbedingungen“ ist es bei „Ausführungsbedingungen“ nicht erforderlich, dass diese bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vollinhaltlich erfüllt sein müssen.

  Ergibt sich aus dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und der Fragebeantwortung, dass ein Bieter über eine UZ-46-Zertifizierung erst zum Lieferbeginn verfügen muss, ist nach dem objektiven Erklärungswert nicht davon auszugehen, dass er bereits bei Angebotsabgabe ein vertraglich begründetes Nutzungsrecht für die Verbandsmarke Österreichisches Umweltzeichen für seine Stromprodukte haben muss.

• Änderung der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft in einem überlangen Vergabeverfahren

  S. 41 - 46, Judikatur

  Hubert Reisner

  Art 47 Abs 3 und Art 48 Abs 4 RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die es den ursprünglichen Mitgliedern einer Bietergemeinschaft verwehrt, aus dieser Bietergemeinschaft auszutreten, wenn die Gültigkeitsdauer des von dieser Bietergemeinschaft eingereichten Angebots abgelaufen ist und der öffentliche Auftraggeber um die Verlängerung der Gültigkeit der bei ihm eingereichten Angebote ersucht, sofern zum einen erwiesen ist, dass die übrigen Mitglieder dieser Bietergemeinschaft die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen erfüllen, und zum anderen, dass ihre weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt.

  Die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung sowie das Transparenzgebot, wie sie in Art 2 und im zweiten Erwägungsgrund RL 2004/18/EG niedergelegt sind, sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die die automatische Einbehaltung der von einem Bieter gestellten vorläufigen Kaution als Folge seines Ausschlusses von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsvertrags vorsieht, auch wenn er den betreffenden Zuschlag nicht erhalten hat.

• Das beihilfekonforme Vertragsgebilde zum Bau des slowakischen Fußballnationalstadions ein „öffentlicher Bauauftrag“ iSd RL 2004/18/EG?

  S. 47 - 56, Judikatur

  Margherita Sophie Schaupp

  Art 1 Abs 2 lit b RL 2004/18/EG ist dahingehend auszulegen, dass ein Vertragswerk zwischen einem Mitgliedstaat und einem Wirtschaftsteilnehmer, das aus einer Finanzhilfevereinbarung und einem Kaufvorvertrag besteht, die im Hinblick auf die Errichtung eines Fußballstadions geschlossen wurden, einen „öffentlichen Bauauftrag“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, sofern mit dem Vertragswerk gegenseitige Verpflichtungen zwischen dem Mitgliedstaat und dem Wirtschaftsteilnehmer begründet werden, darunter die Verpflichtung zum Bau des Stadions gemäß den vom Mitgliedstaat genannten Bedingungen und eine einseitige Option des Wirtschaftsteilnehmers, die der Verpflichtung des Mitgliedstaats entspricht, das Stadion zu erwerben, und sofern dem Wirtschaftsteilnehmer mit dem Vertragswerk eine staatliche Beihilfe gewährt wird, die von der Kommission als mit dem Binnenmarkt vereinbar anerkannt wurde.

  RL 89/665/EWG und RL 2014/24/EU sind dahin auszulegen, dass sie der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften, wonach ein unter Verstoß gegen das Vergaberecht geschlossener Vertrag ex tunc absolut nichtig ist, im Rahmen einer Nichtigkeitseinrede des öffentlichen Auftraggebers nicht entgegenstehen, sofern die eine solche Nichtigkeit vorsehenden Rechtsvorschriften im Fall eines öffentlichen Auftrags, der in den sachlichen Anwendungsbereich der RL 2014/24/EU fällt, das Unionsrecht einschließlich der allgemeinen unionsrechtlichen Grundsätze beachten.

  Es lässt sich insbesondere dann ein entscheidender Einfluss des öffentlichen Auftraggebers auf die Gestaltung eines geplanten Gebäudes feststellen, wenn eine vertragliche Verpflichtung zur Einhaltung des UEFA-Regelement, welches Anforderungen an die Größe des Spielfelds, die Stadionkapazität hinsichtlich Zuschaueranzahl, Parkplatzanzahl vorsehen, besteht.

  Enthält ein Vertrag eine Kaufverpflichtung eines öffentlichen Auftraggebers, ohne dass eine Verkaufsverpflichtung seines Vertragspartners besteht, reicht dieses Fehlen einer Verkaufsverpflichtung nicht zwangsläufig aus, um den synallagmatischen Charakter dieses Vertrags und damit das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags auszuschließen, da zu einem solchen Schluss gegebenenfalls erst nach einer Prüfung aller relevanten Gesichtspunkte gelangt werden kann.

  Der Begriff „Verträge“ in Art 1 Abs 2 lit a RL 2004/18/EG erfasst auch Willensvereinbarungen, die sich aus mehreren Dokumenten ergeben, ohne dass dem entgegensteht, dass jedes dieser Dokumente nach nationalem Recht einen Vertrag darstellt.

  Art 83 Abs 1 und 2 der RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass er den Mitgliedstaaten weder vorschreibt noch verbietet, nationale Rechtsvorschriften zu erlassen, wonach ein öffentlicher Auftraggeber in einem Rechtsstreit über einen Vertrag eine Einrede der absoluten Nichtigkeit ex tunc wegen Verstoßes gegen das Vergaberecht erheben kann.

• Keine Beteiligung von Unternehmen aus Drittstaaten an Vergabeverfahren innerhalb der Europäischen Union ohne wenigstens ein zwischenstaatliches Abkommen

  S. 57 - 63, Judikatur

  Hubert Reisner

  Art 43 RL 2014/25/EU spiegelt die internationalen Verpflichtungen der Union wider, indem er bestimmt, dass die Auftraggeber der Mitgliedstaaten, soweit sie durch das GPA oder andere internationale für die Union rechtsverbindliche Übereinkommen erfasst sind, auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die ein solches Übereinkommen unterzeichnet haben, keine ungünstigeren Bedingungen anwenden als auf Wirtschaftsteilnehmer aus der Europäischen Union. Wie sich aus dem 27. Erwägungsgrund dieser Richtlinie ergibt, bedeutet dieses Wirtschaftsteilnehmern aus diesen Drittländern zustehende Recht auf eine nicht ungünstigere Behandlung, dass sich diese Wirtschaftsteilnehmer auf die Bestimmungen dieser Richtlinie berufen können.

  Zu den Wirtschaftsteilnehmern aus diesen Drittländern ist festzustellen, dass das Unionsrecht es zwar nicht verbietet, diese Wirtschaftsteilnehmer mangels von der Union erlassener Ausschlussmaßnahmen zur Teilnahme an einem unter die RL 2014/25/EU fallenden Verfahren für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zuzulassen, dass es diese Wirtschaftsteilnehmer jedoch daran hindert, sich im Rahmen ihrer Teilnahme an einem solchen Verfahren auf diese Richtlinie zu berufen und somit eine Gleichbehandlung ihres Angebots mit den Angeboten zu fordern, die Bieter aus den Mitgliedstaaten und Bieter aus Drittländern im Sinne von Art 43 dieser Richtlinie abgegeben haben.

  Folglich erstreckt sich das durch Art 45 Abs 1 RL 2014/25 „alle[n] interessierten Wirtschaftsteilnehmer[n]“ eingeräumte Recht, bei einem offenen Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags in der Union auf einen Aufruf zum Wettbewerb hin ein Angebot abzugeben, nicht auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die keine derartige internationale Übereinkunft mit der Union geschlossen haben. Es bedeutet auch nicht, dass sich diese Wirtschaftsteilnehmer, wenn sie zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zugelassen werden, berechtigt wären, sich auf diese Richtlinie zu berufen. Würde diese Bestimmung anders ausgelegt und damit der persönliche Anwendungsbereich dieser Richtlinie unbegrenzt ausgeweitet, liefe dies darauf hinaus, Wirtschaftsteilnehmern aus diesen Drittländern einen gleichen Zugang zu den Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der Union zu gewährleisten. Aus dem Fehlen der Berufung auf das durch Art 43 RL 2014/25/EU eingeräumte Recht und wie nunmehr auch im zehnten Erwägungsgrund der IPI-Verordnung niedergelegt, ist die RL 2014/25/EU aber dahin zu verstehen, dass der Zugang von Wirtschaftsteilnehmern aus diesen Drittländern zu Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der Union nicht gewährleistet ist und diese Wirtschaftsteilnehmer davon ausgeschlossen werden können.

  Ausschließlich die Union ist zuständig, einen Rechtsakt mit allgemeiner Geltung zu erlassen, der den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern eines Drittlands, das keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen hat, zu den Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft, indem sie entweder eine Regelung einführt, die diesen Wirtschaftsteilnehmern den Zugang zu den betreffenden Verfahren gewährt, oder eine Regelung, die diese Wirtschaftsteilnehmer ausschließt oder die eine Bewertungsanpassung bei ihren Angeboten im Vergleich zu jenen, die andere Wirtschaftsteilnehmer abgegeben haben, vorsieht.

  Die nationalen Behörden sind nicht dafür zuständig, die nationalen Bestimmungen, mit denen die in der RL 2014/25/EU enthaltenen Vorschriften umgesetzt werden, auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen haben, für anwendbar zu erklären.

• Anwendung der Richtlinie unterhalb der Schwellenwerte – Einrichtung öffentlichen Rechts

  S. 64 - 64, Leitsatzsammlung

• Wirkung der Einstellung eines Vertragsverletzungsverfahrens

  S. 64 - 65, Leitsatzsammlung

• Rückforderung von Unionsmitteln bei einem Vergabeverstoß

  S. 65 - 65, Leitsatzsammlung