Heft 1, Mai 2012, Band 2012

Leistungsänderungen kommen im Zuge der Erfüllung von Bauwerkverträgen laufend vor. Ihre Zulässigkeit bereitet sowohl im für öffentliche Auftraggeber maßgeblichen Vergaberecht als auch aus zivilrechtlicher Sicht Probleme. Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich mit beiden Themenkreisen unter gleichzeitiger Beachtung unionsrechtlicher Aspekte.

Der unverbindliche Kostenvoranschlag wirft nach wie vor zahlreiche Probleme auf, die weder von der Rechtsprechung noch von der Lehre hinreichend gelöst sind. Der folgende Beitrag setzt sich mit wesentlichen Fragen dazu auseinander.

Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt auch bei fehlender nötiger Kooperation zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung durch den Verpflichteten.

Es steht dem Werkunternehmer frei, die Verbesserung – wenn auch im Rahmen von Sachkunde und Vertragstreue – im Einzelnen nach dem eigenen besten Wissen vorzunehmen, ohne sich hiefür vom Besteller Vorschriften machen lassen zu müssen.

Der Beklagte [= Werkbesteller, Anm der Red] [...] stellte [...] ungerechtfertigte Bedingungen, indem er die Durchführung der Verbesserungsarbeiten einerseits von der Zahlung der Gegenforderungen sowie der Kosten des Verfahrens und andererseits von der Vorlage eines Sanierungsplans samt Überprüfung durch den Sachverständigen abhängig machte.

Dadurch verlor der Beklagte zwar nicht den Verbesserungsanspruch, wohl aber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags [...]

Ob die Erklärung des Bestellers im konkreten Fall als Nichtzulassung der Verbesserung aufzufassen ist, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.

Dass das Anbot des Klägers zur Sanierung festgestellter Mängel erst mehr als fünf Jahre nach Beendigung seiner Tätigkeit und Schlussrechnung erfolgte, sodass eine Verschiebung der Verbesserungsarbeiten um etwa zwei Monate vergleichsweise geringfügig erscheint, kann nicht unberücksichtigt bleiben.

Nachvollziehbar ist auch der Wunsch der Beklagten, nicht nur nähere Auskunft über Art und Weise der Sanierung zu erlangen, sondern auch persönlich anwesend zu sein und die Sanierungsarbeiten, die überdies Vorleistungen von ihrer Seite verlangen, mit ihrem beruflichen und familiären Alltag abzustimmen.

Bei einem Werkvertrag über die Errichtung einer Stützmauer gilt deren Grund- und Geländebruchsicherheit nach den Kriterien der §§ 922, 923 ABGB grundsätzlich als stillschweigend mitvereinbart.

Eine Aufklärung dahin, dass bei dem schließlich angebotenen Werklohn auch aus anderen Gründen [als dem fehlenden Betonfundament, Anm der Red] die Herstellung einer standsicheren Stützmauer nicht erwartet werden könne, unterblieb. [...] Das bedeutet, dass – mit der Einschränkung einer allfälligen Beeinträchtigung infolge des fehlenden Betonfundaments – die Herstellung einer standsicheren und daher (auch) grund- und geländebruchsicheren Stützmauer vertraglich geschuldeter Leistungsgegenstand des Beklagten war.

Ein auffallend niedriges Entgelt für eine Leistung kann ein Indiz dafür sein, dass bestimmte negative Eigenschaften der zu erbringenden Leistung nach der Vorstellung der Parteien keinen Mangel darstellen und somit auch keine Gewährleistungsansprüche auslösen sollen.

Der Einwand der mangelnden Fälligkeit ist nach der Rechtsprechung jedoch unbeachtlich, wenn – bei fehlerhafter Abrechnung oder bei entsprechenden Behauptungen zu objektiv verständlichen Abrechnungsschwierigkeiten – der Rechnungslegungspflichtige die Abrechnungsmängel im Zuge des Rechtsstreits über seine Entgeltansprüche behebt. Ist also bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eine hinlängliche Erläuterung und Klärung aller offenen Probleme der Abrechnung erfolgt, so ist von der Fälligkeit der abgerechneten Leistungen auszugehen. Die Klarstellung kann auch durch die Einholung von Sachverständigengutachten erfolgen.

Die Beklagten trifft in dieser Hinsicht insoweit eine Mitwirkungspflicht, als sie sich nicht einfach auf den Standpunkt zurückziehen dürfen, die Rechnungslegungspflicht sei noch nicht erfüllt, weil die Rechnungslegungsvorschriften nicht eingehalten worden seien. Vielmehr haben sie – wie sie dies auch im Fall einer außerprozessualen Überprüfung der Angemessenheit des abgerechneten Werklohns tun müssten – die Abrechnungsfehler und die angeblichen Berechnungsfehler kurz und vollständig darzulegen.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin keineswegs gehalten, die dargestellte Mitwirkungspflicht der Beklagten zur Abrechnung der erbrachten Leistungen gesondert gerichtlich geltend zu machen. Die Mitwirkungspflicht bezieht sich auch nicht auf das Betreten der Baustelle zu Abrechnungszwecken, sondern auf die dargestellte Mitwirkung im Rahmen des Abrechnungsprozesses.