Heft 10, Oktober 2017, Band 65

Inhalt der Ausgabe

• Newsline

  S. 655 - 665, Newsline

  Franz Rudorfer

• Aufsichtsrecht und Risikomanagement

  S. 666 - 667, Neues in Kürze

  Florian Studer

• Positiv gestimmt für Rest des Jahres

  S. 667 - 667, Börseblick

  Thomas Neuhold

• Ad-hoc-Publizität nach der MAR unter besonderer Berücksichtigung von zeitlich gestreckten Sachverhalten

  S. 668 - 677, Abhandlung

  Zurab Simonishvili / Florian Dollenz

  Dieser Beitrag beschäftigt sich mit den Fragestellungen, die sich im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizität stellen. Zunächst werden die Regelungsgrundlagen der Ad-hoc-Publizität nach der neuen Marktmissbrauchsverordnung dargestellt. Danach werden die einzelnen Tatbestandselemente der Insiderinformation erläutert. Da die Ad-hoc-Publizität bei gestreckten Sachverhalten von besonderer Relevanz ist, werden in weiterer Folge die Voraussetzungen der Veröffentlichung von Insiderinformationen bei gestreckten Sachverhalten näher untersucht. Zum Schluss werden die Voraussetzungen des Aufschubs einer Veröffentlichung von Insiderinformationen behandelt.

• Neues zum Delisting von Gesetzgeber und OGH

  S. 678 - 690, Abhandlung

  Alexander Wimmer

  Im Zuge des am 3.1.2018 neu in Kraft tretenden BörseG 2018 sind erstmals Regelungen für Delistings vorgesehen. Zudem urteilte jüngst der OGH (noch zur bestehenden Rechtslage) zu grundlegenden Fragen des kalten Delistings. Der Beitrag hat demnach zum Ziel, einen Überblick über die neuen Bestimmungen zum Delisting zu geben bzw deren Brennpunkte aufzuarbeiten sowie die Aussagen der OGH-Entscheidung für die neue Rechtslage fruchtbar zu machen.

• Bitcoins und andere virtuelle Währungen … bald eine neue Anlageklasse im modernen Asset Management?

  S. 691 - 696, Berichte und Analysen

  Rolf Majcen

  Aus dem Bitcoin-Projekt des bis heute nicht aufgedeckten Pseudonyms Satoshi Nakamoto entwickelte sich ein globales Phänomen „virtueller Währungen“, das immer weitere Kreise zieht und längst auch in der Asset-Management-Industrie angekommen ist. Bitcoin, die führende Kryptowährung, soll gemäß der Studie „Bitcoin: Ringing the Bell for a New Asset Class“ sogar der am geringsten korrelierte Vermögenswert gegenüber traditionellen Anlageklassen sein. Virtuelle Währungen und die ihnen zugrundeliegende Technik sind auch Themen, mit denen sich Aufsichtsbehörden und Regulatoren befassen. Dieser Beitrag möchte einen Einblick in die Entwicklungen des Einsatzes von virtuellen Währungen im Asset Management bringen und einige damit in Zusammenhang stehende rechtliche Aspekte beleuchten.

• Die Haftung für verpackte Anlageprodukte und Versicherungsanlageprodukte nach der PRIIP-Verordnung

  S. 697 - 703, Berichte und Analysen

  Michael Komuczky / Gernot Wilfling

  Eine neue EU-Verordnung schreibt für verpackte Anlageprodukte und Versicherungsanlageprodukte eine standardisierte Anlegerinformation vor. Sowohl dem Hersteller, als auch einem Verkäufer solcher Produkte drohen strenge Sanktionen. Dem Rechtsanwender sticht eine unmittelbar in den Mitgliedstaaten anwendbare zivilrechtliche Haftung des Herstellers besonders ins Auge, die zahlreiche Fragen offen lässt.

• Was ist eigentlich … eine Cashless Society?

  S. 704 - 704, Berichte und Analysen

  Claudia Klausegger / Ewald Judt

• Vorabentscheidungsersuchen: internationale Zuständigkeit bei Prospekthaftung?

  S. 706 - 708, Rechtsprechung des OGH

  Markus Kellner / Judith Schacherreiter / Raimund Bollenberger

  Art 5 EuGVVO. Ist nach Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001 wegen Prospekthaftung dann, wenn

  der Anleger seine durch den Prospekt verursachte Anlageentscheidung an seinem Wohnsitz getroffen hat

  und er aufgrund dieser Entscheidung den Kaufpreis für das am Sekundärmarkt erworbene Wertpapier von seinem Konto bei einer österreichischen Bank auf ein Verrechnungskonto bei einer anderen österreichischen Bank überwiesen hat, von wo der Kaufpreis in der Folge im Auftrag des Klägers an den Verkäufer überwiesen wurde,

  jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Anleger seinen Wohnsitz hat,

  jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Sitz/die kontoführende Filiale jener Bank liegt, bei der der Kläger sein Bankkonto hat, von dem er den investierten Betrag auf das Verrechnungskonto überwiesen hat,

  jenes Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Sitz/die kontoführende Filiale der Bank liegt, bei der sich das Verrechnungskonto befindet,

  nach Wahl des Klägers eines dieser Gerichte zuständig oder

  keines dieser Gerichte zuständig?

• Geschlossene Fonds: Haftung wegen unterlassener Aufklärung über Innenprovisionen?

  S. 708 - 716, Rechtsprechung des OGH

  Christian Lenz / Markus Kellner / Philipp Klausberger / Raimund Bollenberger

  §§ 1000, 1296, 1298, 1299, 1304, 1323, 1333, 1489 ABGB; § 13 WAG 1996; §§ 182, 182a, 273, 468, 473a ZPO. Den Anlageberater trifft eine bloße Sorgfaltsverbindlichkeit, daher hat der geschädigte Anleger das Vorliegen einer Pflichtverletzung zu beweisen; ein Non-liquet zum Beratungsinhalt geht zu seinen Lasten.

  Der Anleger kann sich nicht darauf berufen, dass er Mitteilungen, die seine verjährungsrechtliche Erkundungsobliegenheit ausgelöst hätten, nicht gelesen habe. Maßgebend ist der Zugang solcher Mitteilungen, nicht tatsächliche Kenntnisnahme vom ihrem Inhalt. Anderes gilt allerdings in Bezug auf umfangreiche Geschäftsberichte, wenn der Anleger keinen Grund zu Misstrauen gegenüber dem Berater oder zu Nachforschungen hatte. Ein solcher Grund ist aber gegeben, wenn einem versierter Anleger (hier: einer Rechtsanwältin) bereits bewusst war, dass die Ausschüttungen hinter den Prognosen zurückgeblieben waren.

  Eine zusätzliche Aufklärung über vereinnahmte Innenprovisionen ist nicht geboten, wenn der Kunde ohnehin damit rechnen muss, dass der Berater Provisionen vom Emittenten oder dessen Vertriebspartner erhält. Jedenfalls für die Zeit vor Inkrafttreten des WAG 2007 besteht daher keine entsprechende Aufklärungspflicht, wenn die Beratung für den Kunden unentgeltlich erfolgte, liegt diesfalls doch auf der Hand, dass ein Dritter den Berater entlohnt. Über die ein Interessenkonflikt begründende Innenprovision ist jedoch aufzuklären, wenn der Kunde selbst ein Entgelt für die Beratung und Vermittlung der Anlage leistet (hier: Agio für den Erwerb einer KG-Beteiligung).

  Zweck einer etwaigen Informationspflicht über vereinnahmte Innenprovisionen ist die Aufklärung des Anlegers über einen allfälligen Interessenkonflikt beim Berater. Liegt ein solcher Interessenkonflikt vor, so erhöht sie das Risiko, dass der Anleger eine Anlage erwirbt, die nicht seinen konkreten Wünschen und Bedürfnissen entspricht, und der Rechtswidrigkeitszusammenhang wäre zu bejahen. Bestand hingegen kein Interessenkonflikt, so stehen andere Risiken, die sich verwirklichen, nicht mehr im Rechtswidrigkeitszusammenhang.

  Ein Interessenkonflikt durch die Annahme von Innenprovisionen ist zu verneinen, wenn der Berater die strittigen Beteiligungen auch dann empfohlen hätte, wenn er dafür keine Vergütungen von seinem Vertriebspartner erhalten hätte. Die Beweislast dafür trägt der Berater.

  Ein Anleger muss grds mit Vertriebskosten („Weichkosten“) rechnen. Eine vom drohenden Interessenkonflikt unabhängige Informationspflicht besteht daher erst dann, wenn diese Kosten eine erhebliche Höhe erreichen.

  Eine Minderung der Haftung des Schädigers wegen Nichtbeachtens von Warnungen und Hinweisen durch den Geschädigten kommt nicht in Betracht, wenn sich nur andere Risiken verwirklicht haben als jene, vor denen gewarnt wurde. Gesetzliche Zinsen stehen dem Anleger erst im Verzug des Beraters zu, nicht als objektiver Mindestschadenersatz.

• „Klauselurteil“ zu Verzugszinsen und Mahnspesen.

  S. 716 - 720, Rechtsprechung des OGH

  Markus Kellner / Raimund Bollenberger

  §§ 879, 1000, 1333, 1335, 1336 ABGB; § 6 KSchG. Vertragsbestimmungen, die Verzugszinsen einerseits und Mahnspesenersatz andererseits regeln, sind rechtlich selbständige Klauseln iSv §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB und §§ 6, 28 KSchG.

  Der durch die Verzugszinsen abgedeckte Schaden liegt darin, dass der Gläubiger das Geld nicht zum Fälligkeitszeitpunkt zur Verfügung hat, etwa zur Bedienung eines eigenen Kredits oder zur Geldanlage. Sie dienen nicht dazu, Betreibungs- und Einbringungskosten abzudecken.

  Die Verzugszinsen gemäß § 1333 Abs 1 ABGB sind eine Mindestpauschale. Eine gröbliche Benachteiligung des Verbrauchers durch vertragliche verschuldensunabhängige Verzugszinsen iHv 10% pa liegt nicht vor.

  Eine Klausel, die bei kundenfeindlichster Auslegung den Verbraucher auch zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet, wenn ihn am Verzug kein Verschulden trifft, ist gröblich benachteiligend.

  Eine Klausel widerspricht § 1333 Abs 2 ABGB, wenn ein Pauschalbetrag in Rechnung gestellt werden soll, ohne dass auf ein angemessenes Verhältnis zur betriebenen Forderung Bedacht genommen wird.

• KautSchG: keine Anwendung bei drohender Unternehmensschließung.

  S. 721 - 722, Rechtsprechung des OGH

  Markus Kellner / Raimund Bollenberger

  § 988 ABGB; §§ 3, 4 KautSchG. Eine analoge Anwendung von §§ 3, 4 KautSchG auf eine Bürgschaftsübernahme des Arbeitnehmers setzt positives Wissen des Kreditgebers um die nichtigkeitsbegründenden Umstände voraus.

  Eine bevorstehende Insolvenz ist kein unzulässiger Druck des Arbeitgebers in Form eines „Abhängigmachens“ iSv § 3 KautSchG.

  Ein (analoger) Anwendungsfall des § 3 KautSchG liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer - selbst bei Kenntnis der Liquiditätsprobleme des Arbeitgebers - aus eigener Initiative die Bestellung von Sicherheiten anbietet.

• Anlageberatung: schriftliche Aufklärung ausreichend!

  S. 722 - 723, Rechtsprechung des OGH

  Markus Kellner / Raimund Bollenberger

  §§ 1293, 1295, 1298, 1299 ABGB; § 13 WAG 1996; § 267 ZPO. Bei einem Konflikt zwischen Negativfeststellung und (schlüssigem) Tatsachengeständnis geht Letzteres vor.

  Bei der Beteiligung an einer KG deutschen Rechts ist eine allfällige Verpflichtung zur Rückzahlung von Liquiditätsausschüttungen von der Belehrung über das Totalverlustrisiko umfasst, weil ein Rückforderungsanspruch gegen den Kommanditisten voraussetzt, dass entgegen den Bestimmungen des dHGB eine Ausschüttung „aus der Substanz“ erfolgte. Eine Aufklärung des Kunden über das Anlageobjekt kann auch durch die so rechtzeitige Übergabe entsprechender Unterlagen erfolgen, dass der Kunde sie noch vor der Anlageentscheidung intensiv zur Kenntnis nehmen kann. Vom Kunden darf erwartet werden, dass er die übergebenen Unterlagen eingehend und sorgfältig liest.

  Nach nunmehr stRsp hat der Geschädigte zu beweisen, dass der Anlageberater eine ihn treffende Sorgfaltsverbindlichkeit verletzt hat; ein Non-liquet zum Gesprächsinhalt geht daher zulasten des klagenden Anlegers.

• Verwertung gerichtsbekannter Tatsachen in Massen(-anleger-)verfahren.

  S. 723 - 725, Rechtsprechung des OGH

  Markus Kellner / Raimund Bollenberger

  §§ 182, 182a, 266, 269, 477 ZPO. Offenkundige und gerichtsbekannte Tatsachen kann das Berufungsgericht zwar ohne Beweisaufnahme in seiner Entscheidung verwerten; ein solches Vorgehen muss aber grundsätzlich mit den Parteien erörtert werden.

  Aufgrund der Ergebnisse einer Mehrzahl gleichartiger Verfahren kann eine ursprünglich beweisbedürftige Tatsache gerichtsbekannt werden, sodass sie idF keiner neuerlichen Beweisaufnahme bedarf. Ob das der Fall ist, ist keine Rechtsfrage, sondern obliegt allein der Beurteilung der Tatsacheninstanzen.

• Zurechnung von Fehler beim Ausfüllen eines Formulars: Kunde oder Finanzdienstleister?

  S. 725 - 726, Rechtsprechung des OGH

  Markus Kellner / Raimund Bollenberger

  § 1313a ABGB. Fehler des kundennäheren Dienstleisters, die außerhalb des Pflichtenprogramms des kundenferneren Dienstleisters liegen, sind Letzterem nicht zuzurechnen.

• Zur Schlüssigkeit der Klage gegen einen LIBOR-Kartellanten.

  S. 726 - 728, Rechtsprechung des OGH

  Markus Kellner / Raimund Bollenberger

  §§ 226, 228 ZPO; § 1293 ABGB. Wer behauptet, durch ein Kartell (hier: Manipulation des LIBOR) geschädigt worden zu sein, muss den hypothetischen Verlauf im Falle rechtmäßigen Marktverhaltens vortragen, damit seine Klage schlüssig ist.

• VwGH: Unionsrechtliche Fragen des Liquiditätsverbunds nach §27a BWG bereits hinreichend geklärt.

  S. 728 - 728, Erkenntnisse des VwGH

  Karl Stöger

  § 27a BWG; Art 133 Abs 4 B VG Durch das Erk VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0140 (ÖBA 2015/205, 468) ist bereits klargestellt, dass die Regelung des § 27a BWG nach Ansicht des VwGH eine zulässige Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit darstellt; maW: Die Bestimmung ist unionsrechtskonform. Diese Frage ist daher keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B VG (mehr).

  Strafbemessungen sind einzelfallbezogene Abwägungen und stellen daher grundsätzlich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B VG dar.

• Keine inhaltliche Aussage des VwGH zur behaupteten Ausnahme von „Unterstützungskassen ohne Rechtsanspruch“ von der Banken- und Versicherungsaufsicht.

  S. 728 - 728, Erkenntnisse des VwGH

  Karl Stöger

  § 1 Abs 1 Z 1 zweiter Fall BWG; Art 133 Abs 4 B-VG

  VwGH verneint in konkreter Verfahrenskonstellation das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG hinsichtlich der Frage, inwieweit „Unterstützungskassen ohne Rechtsanspruch“ von der Banken- und Versicherungsaufsicht ausgenommen sind.