Heft 11, November 2016, Band 64

Nachrangdarlehen werden häufig als Instrument der externen Unternehmensfinanzierung eingesetzt. Dieser Beitrag untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen das Anbieten von Nachrangdarlehen ein prospektpflichtiges Angebot iSd KMG darstellt oder die Pflicht zur Veröffentlichung sonstiger Informationen nach AltFG auslöst.

Gemäß § 1358 ABGB tritt der in Anspruch genommene Bürge in die Rechte des Gläubigers ein. Eine Zahlung durch den Bürgen bewirkt nicht nur einen Forderungsübergang, sondern führt auch zu einem Anspruch auf Übertragung der Rechtsbehelfe und Sicherungsmittel auf den Zahler. In der Praxis stellen sich bei der Übertragung und Verwertung insbesondere beweglicher Sicherheiten zahlreiche Rechtsfragen. Unklarheiten bestehen etwa dann, wenn die an den zahlenden Bürgen zu übertragenden Sicherheiten vom Schuldner auch für weitere Forderungen desselben oder eines anderen Gläubigers als Sicherheit bestellt wurden. In diesem Fall kann der Herausgabeanspruch des Bürgen mit Ansprüchen anderer Gläubiger konkurrieren. Im Folgenden sollen in der Praxis relevante Konstellationen anhand konkreter Beispiele aufgezeigt und Lösungsansätze herausgearbeitet werden.

Mit dem Inkrafttreten des Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA) zum „Implementation Day“ am 16.1.2016 haben die EU und ihre Mitgliedstaaten ein neues Kapitel in den Wirtschaftsbeziehungen mit der Islamischen Republik Iran aufgeschlagen. Trotz der Lockerung der langjährigen Sanktionen insbesondere im Finanzsektor ist bei Transaktionen mit Iranbezug aber immer noch ein komplexes Geflecht nationaler, gemeinschaftsrechtlicher und supranationaler Rechtsnormen zu beachten.

Gemäß § 87 Abs 3 BörseG sind Emittenten von Aktien oder Schuldtiteln verpflichtet Auskunft darüber zu geben, ob ihre Halbjahresfinanzberichte einer Prüfung oder prüferischen Durchsicht durch einen Abschlussprüfer unterzogen worden sind. Ist ein Halbjahresfinanzbericht geprüft worden, so ist der Bestätigungsvermerk in vollem Umfang im Halbjahresfinanzbericht wiederzugeben. Gleiches gilt für den Bericht über eine prüferische Durchsicht. Entsprechende Verpflichtungen existieren seit dem Jahr 2007. In ÖBA 2010, 739 ff wurde vorgestellt, wie viele Halbjahresfinanzberichte in Österreich bis inkl 30.9.2009 geprüft oder prüferisch durchgesehen wurden. Seither sind sechs Jahre vergangen und es liegen nunmehr insgesamt mehr als eintausend Halbjahresfinanzberichte in Österreich vor. Eine Auswertung dieser Halbjahresfinanzberichte ergibt, dass Halbjahresfinanzberichte in Österreich nicht geprüft und nur zu weniger als 20 Prozent prüferisch durchgesehen werden. Im Vergleich zu den Halbjahresfinanzberichten, die bis inkl 30.9.2009 veröffentlicht worden sind, ist bei den seither veröffentlichten Halbjahresfinanzberichten eine gleichbleibende Tendenz festzustellen, was die Anzahl an prüferischen Durchsichten anbelangt. Prüferische Durchsichten finden bei den einzelnen Emittenten jedoch seltener durchgängig, dh über sämtliche Jahre hinweg, statt.

Z 6, 35 ABB; §§ 820, 821, 825, 889, 959, 1000, 1333 ABGB; §§ 166, 178, 183 AußStrG; §§ 31, 32, 40 BWG; § 406 ZPO. Jedenfalls wenn weder die Geltung von ABB noch von Sparbedingungen erwiesen ist, kann jeder Miterbe nach Einantwortung über seinen Anteil an der Typ 2-Spareinlagenforderungen selbständig verfügen, so er die Sparurkunde vorlegt und seine materielle Berechtigung (Berechtigung des Rechtsvorgängers und Gesamtrechtsnachfolge) nachweist.

§§ 1293, 1295, 1299, 1323 ABGB. Verlangt der geschädigte Anleger Naturalrestitution, so muss er sich den „Vorteil“, der in der Rückabwicklung liegt, anrechnen lassen. Kursverluste, die nicht iZm dem Beratungsfehler stehen, sind daher vom Anleger zu tragen. Die entsprechende Beweislast trifft den Anleger, weil der Beweis des ersten Anscheins nur dann dafür spricht, dass der von der Norm zu verhindernde Schaden durch das verbotene Verhalten verursacht wurde, wenn die Schadensdarstellung des Anlegers die allgemeine Marktlage berücksichtigt.

§§ 335, 364c ABGB; §§ 2, 3, 11, 13, 16 AnfO; § 38 IO. Nachmann oder Rechtsnehmer des Anfechtungsgegners ist nicht nur der, der die Sache erwirbt, sondern auch der, der an der Sache Rechte wie bspw ein Pfandrecht, ein Fruchtgenussrecht oder ein Mietrecht erwirbt oder dem ein Belastungs- und Veräußerungsverbot eingeräumt wird. Die Einräumung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots ist eine anfechtbare Rechtshandlung.

Die Anfechtung gegen den Rechtsnehmer ist nur dann zulässig, wenn ein Anfechtungsrecht sowohl gegen ihn als auch gegen den Vormann - gleichgültig auf welcher Basis - begründet ist. Beruht der Erwerb des Rechtsnehmers auf einer unentgeltlichen Verfügung, so bedarf es zur Begründung seiner Haftung nur des Vorliegens einer gegen den Vormann begründeten Anfechtung.

Grundsätzlich ist, wenn zur Erweiterung der Haftungsgrundlage anfechtbar begründete Rechtspositionen zweier verschiedener Personen beseitigt werden müssten, die erfolgreiche Anfechtung gegen den einen Anfechtungsgegner jeweils Voraussetzung für die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung gegen den anderen. Die Anfechtung muss aber nicht gegen alle Anfechtungsgegner als notwendige Streitgenossen gemeinsam verfolgt werden, sondern ist in getrennten Prozessen zulässig, ausgenommen, beide Anfechtungsprozesse dürfen nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Die einzelnen Anfechtungstatbestände schließen einander nicht aus. Der Gläubiger hat die Wahl, auf welchen Tatbestand er seinen Anspruch stützen will, wenn die Rechtshandlung unter mehrere Tatbestände fällt. Eine unentgeltliche Verfügung, die in der dem anderen Teil bekannten Absicht vorgenommen wurde, die Gläubiger zu benachteiligen, ist sowohl nach § 2 als auch § 3 AnfO anfechtbar.

§ 16 AnfO steht der Einwendung von Gegenforderungen gegen den anfechtenden Gläubiger nicht entgegen.

§ 879 ABGB; § 15 FBG; §§ 71, 75, 76 GmbHG; § 21 IO. Eine Aufgriffsklausel in einem GmbH-Gesellschaftsvertrag ist sittenwidrig, wenn die Gläubiger ua im Fall der Insolvenz eines Gesellschafters nur den halben Schätzwert erhalten sollen.

§§ 1313a, 1431 ABGB; § 226 ZPO. Juristischen Personen ist nicht ausschließlich der Wissensstand ihrer organschaftlichen Vertreter zuzurechnen. Die Zurechnung des Wissens anderer Personen, wie etwa jenes von Prokuristen, Handlungsbevollmächtigten oder Rechtsvertretern setzt aber voraus, dass sich das fragliche Wissen auf das dieser Person übertragene Aufgabengebiet erstreckt und die Person mit der speziellen Sache auch tatsächlich befasst war. Ein außerhalb des übertragenen Aufgabenbereichs erlangtes Wissen des Bevollmächtigten ist dem Auftraggeber grds nicht zurechenbar. Die Wissenszurechnung wird zudem in Fällen der Interessenskollision in der Person des vermittelnden Vertreters unterbrochen.

Bei Geldleistungen wird generell die nützliche Verwendung durch den Empfänger unterstellt und daher eine Berufung auf den nachträglichen Wegfall der Bereicherung nicht gestattet.

§§ 31, 39 IO. Auf positive Pressemeldungen darf sich ein Großgläubiger bei Vorliegen eines Insolvenzindikators (hier: vorangegangene Medienberichte über die massive wirtschaftliche Krise der nachmaligen Schuldnerin) ebenso wenig verlassen wie auf eine allfällige unmittelbar an sie gerichtete unbelegte Behauptung der Schuldnerin über ihre (günstige) wirtschaftliche Lage.

§§ 1293, 1295 ABGB; § 13 WAG 1996. Die allgemeine Aufklärung über das Totalverlustrisiko erübrigt eine gesonderte Aufklärung über die Rückforderbarkeit einer „aus der Substanz“ einer KG geleisteten „Gewinnausschüttung“. Anderes gilt nur, wenn sich der Anleger seiner unternehmerischen Beteiligung nicht bewusst war, sondern bereits über die Qualität der Ausschüttung als solche getäuscht wurde und daher eine „Verzinsung“ des eingesetzten Kapitals ieS erwartete.

Der Anlageberater kann seine Aufklärungspflichten auch durch die Übergabe von schriftlichen Unterlagen erfüllen. Ob der Anleger diese Informationen zur Kenntnis nimmt, ist dabei gleichgültig.

§§ 877, 879 ABGB; § 7 WucherG. Wucherische Verträge sind grundsätzlich als ganzes nichtig. Eine Ausnahme gilt nur für Darlehens- und Kreditverträge sowie bei Überschreiten gesetzlich festgelegter Höchstpreise.

§ 213 IO. Im Falle der Verlängerung des Abschöpfungsverfahrens sind bei der Prüfung, ob die Mindestquote erreicht ist, auch Zahlungen des Schuldners zu berücksichtigen, die er nach Fristende leistet, so sie nur vor der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung einlangen.

§§ 1293, 1295, 1299, 1304, 1311 ABGB; § 275 UGB. Die Bestimmung der §§ 273 ff UGB sind Schutzgesetze, die die geprüfte Gesellschaft auch vor Vermögensschäden bewahren sollen, die durch vorsätzlich unrichtige Rechnungslegung ihrer Organe entstehen.

Wäre eine sorgfältige Prüfung nach den Feststellungen geeignet gewesen, Maßnahmen auszulösen, die eine weitere Schädigung der Gesellschaft allenfalls verhindert hätten, wie etwa einen Insolvenzantrag, ist es Sache des Prüfers, zu behaupten und zu beweisen, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Prüfers eingetreten wäre.

Ein haftpflichtiger Abschlussprüfer kann sich zu seiner Entlastung gegenüber der Gesellschaft nicht auf vom Vorstand oder Geschäftsführer verschuldete Fehler berufen. Das gilt auch dann, wenn die handelnden Organe der geprüften Gesellschaft gleichzeitig deren einzige Gesellschafter sind.

§§ 864a, 878, 879 ABGB; §§ 6, 28 KSchG; § 226 ZPO. Verstöße gegen § 879 Abs 3 ABGB oder § 6 KSchG bewirken grds nur die Nichtigkeit der betroffenen Klausel; der Restvertrag bleibt bestehen.

Der Verbandskläger muss anhand der konkreten Bestimmungen die Gesetzwidrigkeit der inkriminierten Klauseln denkmöglich darlegen.

§§ 1293, 1295, 1298, 1299, 1304 ABGB; § 6 KSchG; § 502 ZPO. Die konkrete Ausgestaltung der Beratungspflichten hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, die einerseits in der Person des Kunden (etwa Risikobereitschaft, Renditeerwartung) und andererseits im Anlageprodukt liegen. Selbst bei einer Vielzahl von Geschädigten liegt eine erhebliche Rechtsfrage daher nur dann vor, wenn eine auffallende Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen besteht.

§ 1 AHG; §§ 1295, 1299 ABGB. Hätte der Anleger seine Investmententscheidungen auch bei Unterbleiben der von ihm beanstandeten Werbemaßnahmen getroffen, mangelt es an der Kausalität des angeblichen behördlichen Fehlverhaltens (FMA) für den von ihm behaupteten Vermögensnachteil.

§§ 12a, 113a, 215 IO. Das Insolvenzgericht hat auf Antrag eines Gläubigers dem Drittschuldner zwar das Wiederaufleben der Sicherungsrechte nach § 12a Abs 1 und 3 IO mitzuteilen, es ist aber nicht zur Entscheidung über das Wiederaufleben von Sicherungsrechten befugt; darüber ist im streitigen Zivilprozess zu entscheiden.

Die deklarative Verständigung nach § 12a Abs 6 IO ist eine formfreie Mitteilung, die nicht in Beschlussform erfolgt und gegen die daher kein Rekurs statthaft ist.

§ 24 Abs 1, § 52, §§ 43ff, § 95 Abs 2 Z 1, Z 2 WAG 2007; § 9 VStG; Art 21 Abs 2, Abs 3 RL 2004/39/EG; Art 45f RL 2006/73/EG

VwGH zu den Anforderungen an die Begründungspflicht der Verwaltungsstrafbehörde beim Vorwurf der nicht ausreichenden Überwachung persönlicher Geschäfte iSd § 24 WAG 2007 durch relevante Personen.

Wenn durch die Kunden erfolgende Angaben über Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich nicht zu einer Differenzierung in der Einstufung der Kunden führen, kann das Vorliegen einer rechtmäßigen Angemessenheitskontrolle im Sinne des § 45 Abs 1 WAG 2007 nicht angenommen werden.

Weder dem WAG noch den einschlägigen RL der EU lässt sich entnehmen, dass die sogenannte „Durchführungspolitik“ im Sinne des § 52 WAG 2007 in einem einzigen, einheitlichen Dokument zusammenzufassen wäre. Es ergibt sich aus dem Gesetz insbesondere nicht, dass dem Kunden die „gesamte Durchführungspolitik“ im Sinne eines einzigen Dokuments auszufolgen wäre.

Vorlage zur Vorabentscheidung - Gültigkeit und Auslegung der Bankenmitteilung der Kommission - Auslegung der Richtlinien 2001/24/EG und 2012/30/EU - Staatliche Beihilfen für Banken im Kontext der Finanzkrise - Lastenverteilung - Liquidation des Eigenkapitals der Aktionäre, des Hybridkapitals und nachrangiger Schuldtitelfonds - Grundsatz des Vertrauensschutzes - Eigentumsrecht - Schutz der Interessen der Gesellschafter und Dritter - Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten;

1. Die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen ab dem 1.8.2013 auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise („Bankenmitteilung“) ist dahin auszulegen, dass sie keine Bindungswirkung gegenüber den Mitgliedstaaten hat.

2. Die Art 107 bis 109 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie den Rn 40 bis 46 der Bankenmitteilung nicht entgegenstehen, soweit diese für die Genehmigung einer staatlichen Beihilfe eine Beteiligung von Anteilseignern und Inhabern nachrangiger Titel an den Lasten voraussetzen.

3. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und das Eigentumsrecht sind dahin auszulegen, dass sie den Rn 40 bis 46 der Bankenmitteilung nicht entgegenstehen, soweit diese für die Genehmigung einer staatlichen Beihilfe eine Beteiligung von Anteilseignern und Inhabern nachrangiger Titel an den Lasten voraussetzen.

4. Die Art 29, 34, 35 und 40 bis 42 der Richtlinie 2012/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2012 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften iSd Artikels 54 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, sind dahin auszulegen, dass sie den Rn 40 bis 46 der Bankenmitteilung nicht entgegenstehen, soweit diese für die Genehmigung einer staatlichen Beihilfe eine Beteiligung von Anteilseignern und Inhabern nachrangiger Titel an den Lasten voraussetzen.

5. Die Bankenmitteilung ist dahin auszulegen, dass die Maßnahmen der Umwandlung oder Abschreibung von Hybridkapital und nachrangigen Schuldtiteln, wie sie in Rn 44 dieser Mitteilung vorgesehen sind, nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Schließung einer Kapitallücke der betroffenen Bank erforderlich ist.

6. Art 2 siebter Gedankenstrich der Richtlinie 2001/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten ist dahin auszulegen, dass die Lastenverteilungsmaßnahmen, wie sie in den Rn 40 bis 46 der Bankenmitteilung vorgesehen sind, unter den Begriff der „Sanierungsmaßnahmen“ iS dieser Bestimmung fallen.