OEBA

Heft 11, November 2017, Band 65

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Inhalt der Ausgabe

S. 729 - 737, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 738 - 739, Neues in Kürze

Studer, Florian

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 740 - 740, Börseblick

Schultes, Christoph

Alles noch im Lot

S. 741 - 748, Abhandlung

Bollenberger, Raimund

Änderung von Bankverträgen im Massengeschäft

Bei Dauerverträgen kann sich aus verschiedenen Gründen ein Bedarf nach einer Abänderung ergeben. Der Beitrag zeigt die einzelnen Varianten für Vertragsänderungen auf und erörtert Schwierigkeiten, welche Unternehmer, insbesondere Kreditinstitute, dabei im Massengeschäft zu meistern haben.

S. 749 - 757, Abhandlung

Hager, Roman/​Wiedenbauer, Martin

Der Verkauf von Factoringforderungen durch den Factor – eine bankrechtliche Herausforderung

Das Factoringgeschäft gewinnt für Unternehmen an Bedeutung. In Österreich wurden 2015 über 18 Mrd EUR an Forderungen über Factoring verkauft. Das ist ein Wachstum von ca 11% zum Jahr davor.

Um den erhöhten Bedarf an liquiden Mitteln zur Verfügung stellen zu können, müssen Factoringunternehmen in der Lage sein, die von ihren Kunden erworbenen Forderungen („Factoringforderungen“) auch weiterzuverkaufen. Diese Möglichkeit ist essentiell, wenn man einen effektiven Factoringmarkt gewährleisten möchte und Unternehmen in Zeiten der erschwerten Finanzierung über Kreditinstitute alternative Quellen ermöglichen will. Die bankrechtliche Regulierung und die restriktive Judikatur zur Abtretbarkeit von Kreditforderungen machen die Refinanzierung österreichischer Factoringunternehmen im Vergleich zu ihren Mitbewerbern mit Sitz im Ausland aber deutlich unflexibler.

Zu strenge rechtliche Vorgaben haben einen Einfluss auf die Finanzierungsmöglichkeiten österreichischer Unternehmen und können einen volkswirtschaftlich unerwünschten negativen Effekt haben und es muss daher über rechtliche Möglichkeiten nachgedacht werden, die Wettbewerbsfähigkeit der österreichischen Factoringinstitute zu verbessern.

Dieser Artikel behandelt die rechtlichen Herausforderungen beim Verkauf von Factoringforderungen durch Factoringinstitute und zeigt mögliche Lösungsansätze auf.

S. 758 - 769, Berichte und Analysen

Sawatzki, Daniel/​Möbius, Christian

Aktives Portfoliomanagement auf dem US- und Schwellenländermarkt

In dieser Studie wird die risikoadjustierte Performance von 84 US-Aktienfonds und 55 Schwellenländer- Aktienfonds untersucht. Hierzu wird die Sharpe Ratio, die Treynor Ratio, das Jensen Alpha und die Treynor-Mazuy Ratio verwendet. Der Analysezeitraum beläuft sich auf drei Perioden: 2007-2016/17, 2007-2011 und 2012-2016/17. Das Ergebnis für den US-Markt zeigt, dass periodenübergreifend lediglich ein sehr geringer Anteil der Fonds besser als der Markt abschneidet. Negative Selektions- und Timingfähigkeiten mindern die Performance der Fonds. Anders sieht das Ergebnis für den Schwellenländer-Markt aus. Ein deutlich größerer Anteil, teilweise mehr als die Hälfte, konnte ein besseres Ergebnis als der Markt erreichen. Die Portfoliomanager konnten mit Selektionsfähigkeiten ihr Ergebnis positiv beeinflussen.

S. 770 - 770, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … Krisenmanagement?

S. 771 - 772, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Anfechtung des Verkaufs einer überbelasteten Liegenschaft.

§ 2 AnfO; § 237 EO. Das Anfechtungsrecht dient nicht dazu, den Gläubigern Vorteile zu verschaffen, die sie ohne Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung nicht erzielt hätten.

Bei Anfechtung einer Liegenschaftsveräußerung darf zwar nicht leichtfertig angenommen werden, dass eine Verbesserung der Befriedigungsaussichten nicht zu erwarten ist. Hätte der Kläger aber nur dann Befriedigung aus dem Meistbot erlangt, wenn es den Verkehrswert um mehr als 100% überstiegen hätte, so ist eine Benachteiligung des Klägers durch den Verkauf der Liegenschaft zu verneinen.

S. 772 - 773, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Stop-Loss-Order: Aufklärung über Slippage-Risiko im Limit-Auftrag.

§§ 919, 1295, 1299 ABGB; § 502 ZPO. Eine Aufklärung über das Slippage-Risiko bei Ausführung einer Stop-Loss-Order kann im Ordertext erfolgen.

S. 773 - 776, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Erste Judikatur: qualifizierte Nachrangdarlehen AGB-rechtlich zuslässig!

§§ 864a, 879, 988, 1376 ABGB; § 2 AltFG; §§ 6, 28 KSchG. Die qualifizierte Nachrangklausel konstituiert den Vertragstypus des Nachrangdarlehens. Sie ist daher der AGB-Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen.

S. 776 - 777, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Beweislastverteilung bei Kondiktionsklage wegen Bedienung eines „Scheindarlehens“.

§§ 983, 988, 1431 ABGB; §§ 226, 266 ZPO. Bei seiner Darlehensklage hat zwar der Darlehensgeber die Zuzählung zu beweisen. Fordert hingegen der Darlehensnehmer irrtümliche Tilgungsleistungen zurück, weil ihm das Darlehen niemals zugezählt worden sei, so hat er diesen Tatbestand seines Konditionsanspruchs zu beweisen.

Dem Argument der Schwierigkeit des Negativbeweises kommt keine entscheidende Bedeutung zu.

Der Anspruch auf Zahlung gemeiner Raten unterliegt der 30-jährigen Verjährungsfrist.

S. 777 - 781, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Weitere Judikatur zu Geschlossenen Fonds.

§§ 1293, 1295, 1299, 1323 ABGB. Der Anleger kann sich nicht darauf berufen, dass er übersandte Mitteilungen nicht gelesen habe; maßgebend ist ihr Zugang. Anderes gilt in Bezug auf übersandte Geschäftsberichte, wenn der Anleger keinen Grund zu Misstrauen gegenüber dem Berater und zu Nachforschungen hatte.

Der Anlageberater hatte bereits vor Inkrafttreten des WAG 2007 auf von dritter Seite zufließende Provisionen hinzuweisen, wenn der Anleger - etwa wegen der Verrechnung eines Ausgabeaufschlags - nicht mit solchen weiteren Zahlungen rechnen musste. Eine Verletzung dieser Pflicht begründet den Anspruch auf Ersatz des im Erwerb einer nicht gewünschten Anlage liegenden Schadens, wenn der Berater nicht nachweist, dass der Erwerb der Anlage mangels Vorliegens einer Interessenkollision nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Pflichtverletzung steht.

Wenn eine Alternativanlage nach den Feststellungen das Kapital erhalten hätte, bestehen keine Bedenken, im Umfang der Haftung den Kaufpreis und nicht etwa die Verschaffung der Alternativanlage zuzusprechen.

Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung stehen einem „Naturalersatz“ des Anlegerschadens nicht entgegen, weil sie in den Risikobereich des Schädigers fallen.

S. 781 - 783, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Geschlossener Fonds: (keine) Beratung über „Weichkosten“?

§§ 1299, 1489 ABGB; § 13 WAG 1996. Ob der Anleger bei Investition in einen geschlossenen Fonds gesondert über (a) die Rückforderbarkeit von Liquiditätsausschüttungen und/oder (b) erhebliche Weichkosten aufzuklären ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Die Aufklärung des Anlegers kann durch Übergabe von Unterlagen erfolgen, wenn sie so rechtzeitig geschieht, dass er sie vor der Anlageentscheidung intensiv zur Kenntnis nehmen kann. Die bloße Möglichkeit des Anlegers, vom Inhalt des nicht ausgehändigten Kapitalmarktprospekts Kenntnis zu erlangen, genügt nicht.

„Erheblich“ sind Weichkosten iHv mehr als 15% bezogen auf das Kommanditkapital. Zur Aufklärung darüber genügt die Darstellung der Provisionen gemeinsam mit den anderen, ebenfalls den Vertrieb iwS betreffenden Positionen.

Der Anleger kann sich nicht darauf berufen, übersandte Mitteilungen nicht gelesen zu haben. Maßgebend ist ihr Zugang, nicht Kenntnisnahme davon. Anderes gilt in Bezug auf übersandte Geschäftsberichte, die der Anleger erst bei Anhaltspunkten für Fehlberatung lesen muss.

Die gesonderte Verjährung von Ansprüchen setzt voraus, dass der jeweilige Beratungsfehler nach den Umständen des Einzelfalls eine eigenständige, den geltend gemachten Anspruch begründende Pflichtverletzung bildet und nicht bloß Bestandteil eines einheitlichen Beratungsfehlers ist.

Auch die Judikatur zur Verjährung von Ansprüchen wegen Fehlberatung beim FX-Kredit folgt der „Trennungsthese“.

S. 783 - 785, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Sofortige Inanspruchnahme des Ausfallsbürgen wegen unbekannten Aufenthalts.

§ 1356 ABGB; § 98 EheG. Ist der Hauptschuldner zum Zeitpunkt, da der Gläubiger den Ausfallsbürgen mahnt, unbekannten Aufenthalts, so ist der zweite Ausnahmetatbestand des § 1356 ABGB erfüllt. Der Bürge ist dann nur mehr dadurch geschützt, dass er nicht belangt werden kann, wenn dem Gläubiger eine relevante Nachlässigkeit anzulasten ist, die sich auf die Eintreibung vor Verwirklichung des Ausnahmetatbestands beziehen muss; es ist daher irrelevant, wenn der Gläubiger es nachträglich unterlässt, den Aufenthaltsort des Hauptschuldners auszuforschen.

Die Beweislast für die objektive Verwirklichung eines Ausnahmetatbestands nach § 1356 ABGB trifft den Gläubiger, jene dafür, dass der Gläubiger bei Eintreibung der Schuld nachlässig war, dagegen den Ausfallsbürgen.

S. 785 - 786, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Anwendung von §§ 25c und 25d KSchG im Einzelfall.

§§ 25c, 26d KSchG. Eine Aufklärungspflicht der Bank stellt auf den Zeitpunkt des Eingehens der Verpflichtung durch den Interzedenten ab.

S. 786 - 786, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Durchsetzung von Absonderungsansprüchen.

§§ 60, 109 IO; § 14 VKrG. Nach Feststellung der besicherten Forderung im Insolvenzverfahren bleibt eine Hypothekarklage möglich und stehen für das Verfahren ihr Bestand und ihre Fälligkeit fest.

S. 787 - 787, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Aufrechtbleiben von Angeboten an den Schuldner nach seiner Insolvenz?

§§ 25b, 26 IO. Die Bestimmung des § 25b Abs 2 IO regelt nur die Auflösung und den Rücktritt von Verträgen und ist auf einseitige Angebote nicht anwendbar.

Ob ein konkreter Antrag, den der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht angenommen hat, nach § 26 Abs 2 IO aufrecht bleibt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.

S. 787 - 788, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Auskunftspflicht der Bank bezüglich nachlasszugehöriger Großbetragssparbücher.

§§ 166, 169, 177 AußStrG; § 6 FMGWG; §§ 32, 38, 40 BWG. Ist ein Großbetragssparbuch auf den Erblasser identifiziert, liegen ausreichende Anhaltspunkte für seine Nachlasszugehörigkeit vor, wenn sich die Sparurkunde zuletzt nicht mehr in seinem Besitz befunden hatte.

S. 788 - 789, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Anforderungen an die urkundliche Ausfertigung eines gerichtlichen Vergleichs für seine Vollstreckbarkeit.

§§ 56, 79 GOG; §§ 39 54, 54b EO. Die betreibende Partei muss eine geschäftsordnungsgemäße Ausfertigung des Exekutionstitels beibringen. Ausfertigungen von gerichtlichen Vergleichen sind von der Geschäftsstelle unter Verwendung des Formulars ZPForm 91 herzustellen und mit dem Vermerk „Für die Richtigkeit der Ausfertigung“ zu unterschreiben. Diesen Anforderungen genügt eine Ausfertigung des Verhandlungsprotokolls auch dann nicht, wenn sie mit der Unterfertigungsstampiglie des Richters versehen ist.

S. 788 - 788, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Beweislast bei Anfechtung nach der AnfO.

§§ 1, 2, 8 AnfO. Die Behauptungs- und Beweislast für seine Befriedigungsverletzung trifft den Anfechtungskläger. Der Beweis ist erbracht, wenn dargetan wird, dass die im Zeitpunkt der Klageerhebung mögliche Exekutionsführung wahrscheinlich nicht zur vollständigen Befriedigung des Anfechtungsklägers führen würde.

S. 789 - 794, Erkenntnisse des EuGH

Lurger, Brigitta

Die Bestimmung in einem Verbraucherkreditvertrag, wonach ein Kredit in derselben Fremdwährung zurückzuzahlen ist, in der er gewährt wurde, betrifft den Hauptgegenstand des Vertrags und ist somit nur Gegenstand der Missbräuchlic...

Vorlage zur Vorabentscheidung - Verbraucherschutz - Richtlinie 93/13/ EWG - Missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen - Art 3 Abs 1 und Art 4 Abs 2 - Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln - In einer Fremdwährung geschlossener Kreditvertrag - Wechselkursrisiko vollständig vom Verbraucher zu tragen - Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner - Zeitpunkt, auf den für die Beurteilung des Missverhältnisses abzustellen ist - Bedeutung des Begriffs ‚Klauseln, die klar und verständlich abgefasst sind‘ - Umfang der von der Bank zur Verfügung zu stellenden Informationen;

Art 4 Abs 2 der Richtlinie 93/13/ EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist dahin auszulegen, dass der Begriff „Hauptgegenstand des Vertrags“ iS dieser Bestimmung für eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklausel in einem über eine Fremdwährung geschlossenen Kreditvertrag wie die im Ausgangsverfahren streitige gilt, nach der der Kredit in derselben Fremdwährung zurückzuzahlen ist, in der er gewährt wurde, da diese Klausel eine Hauptleistung des Vertrags festlegt, die diesen charakterisiert. Folglich kann diese Klausel nicht als missbräuchlich angesehen werden, sofern sie klar und verständlich abgefasst ist.

Art 4 Abs 2 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass das Erfordernis der klaren und verständlichen Abfassung einer Vertragsklausel voraussetzt, dass die Finanzinstitute bei Kreditverträgen verpflichtet sind, den Kreditnehmern Informationen zur Verfügung zu stellen, die ausreichen, um die Kreditnehmer in die Lage zu versetzen, umsichtige und besonnene Entscheidungen zu treffen. Dieses Erfordernis bedeutet, dass die Klausel eines Kreditvertrags, nach der der Kredit in derselben Fremdwährung zurückzuzahlen ist, in der er gewährt wurde, für den Verbraucher in formeller und grammatikalischer Hinsicht, aber auch hinsichtlich ihrer konkreten Tragweite in dem Sinne verständlich sein muss, dass ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher nicht nur die Möglichkeit einer Auf- oder Abwertung der Fremdwährung, auf die der Kredit lautet, erkennen, sondern auch die - möglicherweise erheblichen - wirtschaftlichen Folgen einer solchen Klausel für seine finanziellen Verpflichtungen einschätzen kann. Es ist Aufgabe des nationalen Gerichts, die insoweit erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Art 3 Abs 1 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass für die Prüfung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel auf den Zeitpunkt des Abschlusses des betreffenden Vertrags abzustellen ist und die gesamten Umstände berücksichtigt werden müssen, von denen der Gewerbetreibende zu diesem Zeitpunkt Kenntnis haben konnte und die die spätere Erfüllung dieses Vertrags beeinflussen. Das vorlegende Gericht hat unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Ausgangsverfahrens sowie ua der Expertise und der Fachkenntnisse des Gewerbetreibenden - hier der Bank - zu den möglichen Wechselkursschwankungen und den mit der Aufnahme eines Fremdwährungskredits verbundenen Risiken das etwaige Vorliegen eines erheblichen und ungerechtfertigten Missverhältnisses iS dieser Bestimmung zu prüfen.

S. 796 - 798, Weiterbildung

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