Heft 2, Juni 2025, Band 25

Inhalt der Ausgabe

• Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

  S. 73 - 74, Kurznachrichten

  Hubert Reisner

• „Ja, dürfen’s denn das?“ – Zur Antragstellung in Vergabekontrollverfahren durch einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft (Teil 2)

  S. 75 - 82, Aufsatz

  Thomas Blecha

  Darstellung und Analyse der Antragslegitimation einzelner Mitglieder einer Bietergemeinschaft im Licht der Judikatur der nationalen Vergabekontrollbehörden sowie des EuGH

• Nachweis einer geforderten Akkreditierung bei Arbeitsgemeinschaften

  S. 83 - 87, Judikatur

  Claus Casati

  Eine Akkreditierung beschreibt den Vorgang der formellen Anerkennung der Kompetenz einer Stelle aufgrund ihrer Qualifikation und Ausstattung bestimmte Tätigkeiten sach- und anforderungsgerecht ausführen zu dürfen.

  Die im vorliegenden Fall maßgebliche aus Anh 4 zur DVO 2008 resultierende Vorgabe, dass die grundlegende Charakterisierung von Abfällen durch eine nach dem Akkreditierungsgesetz 2012 akkreditierte Inspektionsstelle vorzunehmen ist, ist eine berufsrechtliche Regelung.

  Eine Akkreditierung ist im Hinblick auf die Eignungsprüfung mit einer Befugnis gleichzusetzen.

  Die Bestimmungen des § 251 Abs 4 und § 80 Abs 4 BVergG 2018 über den Nachweis geforderter Befugnisse bei einem heterogenen Leistungsgegenstand sind auch für Akkreditierungen maßgeblich.

  Die Akkreditierung eines einzelnen Mitgliedes einer Arbeitsgemeinschaft gilt als geforderter diesbezüglicher Nachweis auch für die Arbeitsgemeinschaft selbst und die übrigen Mitglieder dieser Arbeitsgemeinschaft.

• „Push the Button“ – Die Fortsetzung: Zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision

  S. 88 - 91, Judikatur

  Tanja Viertler / Berthold Hofbauer

  Teilnahme- bzw Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter unter Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Nur wenn dem Verwaltungsgericht ein drastischer Fehler bei der rechtlichen Beurteilung unterlaufen wäre, ist die Auslegung einer Erklärung im Rahmen einer Revision anfechtbar.

  Eine Fehlbeurteilung ist aus der Revision gegenständlich nicht erkennbar. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung ausführlich und plausibel dargelegt, dass – unter der Berücksichtigung der verfahrensgegenständlichen Teilnahmeunterlagen – für das fristgerechte Einlangen von (übermittelten) Daten der tatsächliche Zugriff auf diese Daten durch den Auftraggeber maßgeblich ist.

  Andernfalls wäre auch die Setzung einer (Nachreichungs-)Frist durch den Auftraggeber überflüssig, da dieser mangels Zugriffs auf die Daten keine zusätzlichen Informationen erlangen kann.

• Öffentliche Auftraggebereigenschaft und unzulässige Vertragsänderung

  S. 92 - 99, Judikatur

  Nemanja Regoda / Johann Hwezda

  Die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018;

  Bei der Beurteilung der Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten gemäß § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018 sind bei der Beurteilung eines „staatsnahen“ Verhältnisses im Sinne einer Gesamtbetrachtung ua die gesetzlich festgelegten Aufgaben der betreffenden Einrichtung sowie die darauf ausgerichteten Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten (zB Weisungsrecht, laufende Kontrolle) der Aufsichtsbehörde im relevanten Zeitraum zu berücksichtigen. Ob die (öffentliche) Aufsichtsbehörde von ihrem Aufsichtsrecht Gebrauch gemacht hat, ist dabei unerheblich;

  Eine nachträgliche Vertragsänderung, die geeignet ist, das Interesse weiterer (als ursprünglicher) Teilnehmer am Vergabeverfahren zu wecken, stellt eine wesentliche Änderung des Vertrages gemäß § 365 Abs 2 Z 1 lit c BVergG 2018 und somit ein neu auszuschreibendes Vergabeverfahren dar;

  Einem Unternehmer kann zur Wahrung seiner Rechtsposition eine Teilnahme am zweistufigen Verhandlungsverfahren nicht auferlegt werden, um von einer allfälligen nachträglichen Vertragsänderung Kenntnis zu erlangen.

• Neues zur Antragslegitimation iZm der Erhebung eines Nachprüfungsantrags

  S. 100 - 112, Judikatur

  Isabella Ruzicka / Katharina Kos

  Gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines Vertrages behauptet und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

  Ein Interesse am Vertragsabschluss liegt vor, wenn dargelegt wird, dass der Antragsteller ein Interesse daran hatte bzw hat, ein Angebot zu legen bzw einen bestimmten Auftrag zu erhalten. Wendet sich der Antragsteller gegen die Wahl des Vergabeverfahrens, die Ausschreibung oder Festlegungen darin, die es ihm nach seinem Vorbringen unmöglich machen, ein Angebot zu legen und sich chancenreich am Vergabeverfahren zu beteiligen, kommt ihm ausnahmsweise auch ohne Abgabe eines Teilnahmeantrags oder Abgabe eines Angebots ein Interesse am Vertragsabschluss zu, weil ihm nicht der Aufwand zugemutet werden kann, einen Teilnahmeantrag oder ein Angebot auf Grundlage einer behauptet rechtswidrigen Ausschreibung auszuarbeiten, oder an einem rechtswidrigen Vergabeverfahren teilzunehmen und andererseits gerade das Begehren auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen oder der Ausschreibung oder von Teilen davon dazu dient, eine erfolgreiche Teilnahme an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren sicherzustellen.

• Wettbewerbsverzerrung durch nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien

  S. 113 - 115, Judikatur

  Šejla Kolaković / Sandro Huber

  Es ist die Pflicht des Auftraggebers, gegenüber sämtlichen Bietern des konkreten Vergabeverfahrens, den Informationsvorsprung, den ein einzelner Bieter aus der Erarbeitung von Unterlagen für das Vergabeverfahren erlangt, auszugleichen.

• Wann Wiener Wohnen Vertragssperren verhängt

  S. 116 - 121, Judikatur

  Margherita Sophie Schaupp

  Der gegenständliche sicherheitsrelevante Mangel in Verbindung mit der Uneinheitlichkeit der Ausführung und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit, jedes einzelne Geländer zu überprüfen, wiegt daher an sich bereits derart schwer, dass der Antragsgegnerin eine weitere Beauftragung der Antragstellerin nicht zuzumuten ist, so lange nicht ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen und dabei unter anderem weitere Vorkommnisse dieser Art verlässlich ausgeschlossen sind.

  Es kam bei der Leistungserbringung durch die Antragstellerin zu mehreren Mängeln (zB Verrechnung zusätzlicher An- und Abfahrten, Sendung von Abrechnungen an die E-Mailadresse für Fertigstellungsmeldungen, verspätete Übermittlung von Wartungsprotokollen, etc), die für sich genommen vielleicht als geringfügig anzusehen sind, in ihrer Gesamtheit und in Zusammenschau mit den sicherheitsrelevanten Mängeln jedoch ein solches Gesamtbild ergeben, dass die Auftraggeberin von einem Vertrauensverlust in die Antragstellerin ausgehen durfte.

  Auch wenn Auftragnehmer dazu verpflichtet sind, Aufträge ordnungsgemäß zu erfüllen, und eine in sicherheitstechnisch relevanter Weise nicht ordnungsgemäße Erfüllung insoweit grundsätzlich bereits an sich einen gravierenden Mangel darstellt, wird die Tragweite des Mangels durch die uneinheitliche Ausführung der Antragstellerin noch erheblich verstärkt.

• Was man alles machen darf, ohne eine Konzession neu ausschreiben zu müssen.

  S. 122 - 129, Judikatur

  Hubert Reisner

  Bei einer wesentlichen Änderung eines Konzessionsvertrags sind die Unionsrechtsvorschriften, anhand deren diese Änderung zu beurteilen ist, jene, die zum Zeitpunkt dieser Änderung gelten, ungeachtet des Umstands, dass der ursprüngliche Konzessionsvertrag vor dem Inkrafttreten der einschlägigen Unionsrechtsvorschriften abgeschlossen wurde.

  Mit Art 43 RL 2014/23/EU wurden die Fälle abschließend harmonisiert, in denen einerseits Konzessionen geändert werden können, ohne dass die Durchführung eines neuen Konzessionsvergabeverfahrens entsprechend den in der Richtlinie aufgestellten Regeln erforderlich ist, und in denen andererseits bei einer Änderung der Konzessionsbedingungen ein solches Vergabeverfahren erforderlich ist.

  Aus der grundsätzlichen Verpflichtung zur Neuausschreibung einer Konzession bei jeder Änderung während der Laufzeit der Konzession nach Art 43 Abs 5 RL 2014/23/EU ergibt sich, dass Art 43 Abs 1 und 2 dieser Richtlinie die Situationen abschließend aufzählt, in denen eine Konzession während ihrer Laufzeit ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden kann.

  Eine Vertragsverletzung des Konzessionsnehmers kann jedoch für sich genommen nicht als ein Umstand angesehen werden, den ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Art 43 Abs 1 UA 1 lit c RL 2014/23/EU nicht vorhersehen konnte. Unter Berücksichtigung des Zwecks dieser Bestimmung, wie er sich aus dem 76. Erwägungsgrund dieser Richtlinie ergibt, kann daher eine Verletzung der Vertragspflichten durch den Konzessionsnehmer die Änderung einer Konzession während ihrer Laufzeit ohne Öffnung für den Wettbewerb nicht rechtfertigen.

  Art 43 RL 2014/23/EU ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach der öffentliche Auftrag-geber eine Konzession während ihrer Laufzeit in Bezug auf die Person des Konzessionsnehmers und den Konzessionsgegenstand ändern kann, ohne ein neues Konzessionsvergabeverfahren durchzuführen, sofern diese Änderung nicht unter Art 43 Abs 5 dieser Richtlinie fällt und der öffentliche Auftraggeber die Gründe dargelegt hat, aus denen er der Auffassung war, dass er zur Durchführung eines solchen Verfahrens nicht verpflichtet sei.

  Art 43 RL 2014/23 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach der öffentliche Auftrag-geber eine Konzession während ihrer Laufzeit ändern kann, ohne die Zuverlässigkeit des Konzessionsnehmers beurteilt zu haben, wenn diese Änderung weder unter Art 43 Abs 1 UA 1 lit d Z ii noch unter Art 43 Abs 5 dieser Richtlinie fällt. Es ist Sache jedes Mitgliedstaats, die Regeln festzulegen, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, einzuschreiten, wenn der Konzessions-nehmer während der Durchführung des Konzessionsvertrags eine schwerwiegende Vertragsverletzung begangen hat oder begangen haben soll, die seine Zuverlässigkeit in Frage stellt.

• Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung auf dem Prüfstand der Vergangenheit

  S. 130 - 134, Judikatur

  Hubert Reisner

  Grundsätzlich ist diejenige Richtlinie auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zeitlich anwendbar, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe des öffentlichen Auftrags besteht.

  Art 31 Abs 1 lit b RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne dieser Vorschrift nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm zuzurechnen ist. Eine solche Zurechenbarkeit ist nicht nur auf der Grundlage der den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung begleitenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände, sondern auch auf der Grundlage derjenigen Umstände zu beurteilen, die den Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu dem Zeitpunkt kennzeichnen, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Verfahren zur Vergabe eines nachfolgenden öffentlichen Auftrags auswählt.