Heft 2, März 2025, Band 39

Inhalt der Ausgabe

• Allgemeininteressen im Immaterialgüterrecht

  S. 69 - 76, Aufsatz

  Hans-Georg Koppensteiner

  Untersucht wird für die wichtigsten Immaterialgüterrechte, wie weit ihre Funktionen reichen, was sich daraus für das Einflusspotential öffentlicher Interessen, namentlich den Schutz der Wettbewerbsordnung, ableiten lässt und wie dieses von Rechts wegen genutzt wird.

• Mutterschutz bei Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft

  S. 77 - 84, Aufsatz

  Linda Kreil / Helmut Engelbrecht

  Dieser Beitrag untersucht, ob Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft eine Freistellung wegen Schwangerschaft/Mutterschaft (sowie eine der Elternkarenz entsprechende Freistellung für Mütter und Väter) gewährt werden kann oder sogar muss. Dabei wird gezeigt, dass vor allem Normen des Gleichbehandlungsrechts und die dazu ergangene EuGH-Rsp eine solche Freistellung fordern, wobei die EU-Grundrechtecharta eine besondere Rolle spielt. Die Umsetzung kann insbesondere durch einen vorübergehenden Widerruf des Vorstandsmandats bei gleichzeitigem Aufrechterhalten des Anstellungsverhältnisses mit Freistellung erfolgen.

• Europarecht: Das Neueste auf einen Blick

  S. 85 - 96, Aufsatz

  Cornelia Lanser / Katharina Jesse

  Diesmal: Der ausverhandelte Text des Partnerschaftsabkommens EU-MERCOSUR steht ganz im Zeichen einer nachhaltigen Entwicklung und der Bekämpfung des Klimawandels. Ebenso leisten die jüngsten Änderungen der CLP-Verordnung einen wichtigen Beitrag zum Ziel, die Gesundheit der Menschen und die Umwelt vor jenen Gefahren zu schützen, die von Produkten oder Stoffen ausgehen können. Die neuste Rsp zur Gasfernleitung Nord Stream 2 bestätigt die bisherige Judikaturlinie betreffend die Anwendung der Vorschriften der EU-Gasrichtlinie. Außerdem stellt das vom Handelsgericht Wien eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren das maltesische Gesetz zur Abwehr österreichischer Glücksspielurteile auf den Prüfstand.

• Wettbewerbsrecht: Zum Begriff „Produkt“ bzw „Geschäftspraktik“ iS der RL-UGP

  S. 97 - 99, Rechtsprechung

  Art 2 lit c, d und i sowie Art 3 Abs 1 der RL 2005/29/EG sind dahin auszulegen, dass die von einem Gewerbetreibenden für einen Verbraucher erbrachte Dienstleistung, mit der der Wert einer Ware ermittelt wird, bevor sie diesem Verbraucher abgekauft wird, wobei der Ankauf davon abhängig gemacht wird, dass der infolge der Wertermittlung festgesetzte Preis akzeptiert wird, zusammen mit diesem Ankauf ein „Produkt“ iS dieser Bestimmungen darstellt, so dass die Maßnahmen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Bewerbung dieses Produkts bei den Verbrauchern in den Anwendungsbereich dieser RL fallen.

• Kartellrecht: Zur Beurteilung „bewirkter“ Wettbewerbsbeschränkungen

  S. 99 - 102, Rechtsprechung

  Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass er die Wettbewerbsbehörde eines MS nicht verpflichtet, bei der Prüfung, ob eine Vereinbarung, die Beschränkungen der Gewährleistung für Kraftfahrzeuge vorsieht, die die Fahrzeughalter verpflichten oder veranlassen, die Instandsetzung und Wartung ihres Fahrzeugs nur durch zugelassene Vertreter des Kraftfahrzeugherstellers durchführen zu lassen und bei der regelmäßigen Wartung Originalteile des Kraftfahrzeugherstellers zu verwenden, damit die Gewährleistungspflicht für das Kraftfahrzeug bestehen bleibt, als bewirkte Wettbewerbsbeschränkung iS dieser Bestimmung eingestuft werden kann, das Vorliegen konkreter und tatsächlicher wettbewerbsbeschränkender Wirkungen nachzuweisen. Es genügt, dass die Behörde gemäß dieser Bestimmung potenzielle wettbewerbsbeschränkende Wirkungen nachweist, sofern diese hinreichend spürbar sind.

• Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr: Zum Begriff „fälliger Betrag“

  S. 102 - 104, Rechtsprechung

  Art 2 Nr 8 der RL 2011/7/EU ist dahin auszulegen, dass der darin definierte Begriff „fälliger Betrag“ neben dem Betrag, den der Schuldner für die vom Gläubiger in Erfüllung des zwischen ihnen geschlossenen Vertrags erbrachte Hauptleistung zu entrichten hat, auch Beträge umfasst, zu deren Zahlung sich der Schuldner in diesem Vertrag verpflichtet hat und die darin bestehen, dem Gläubiger die von ihm im Zusammenhang mit der Erfüllung dieses Vertrags getragenen Kosten zu erstatten.

• Freigestellte Personalvertreter – Entgeltfortzahlung

  S. 104 - 105, Rechtsprechung

  Die Höhe des Entgelts, das einem länger freigestellten Mitglied eines Betriebsrates fortzuzahlen ist, richtet sich nach dessen wahrscheinlichen, fiktiven Karriereverlauf. Dabei ist nicht mit anderen freigestellten Betriebsratsmitgliedern, sondern mit dem Karriereverlauf von Arbeitnehmern zu vergleichen, die mit dem Betriebsratsmitglied vor dessen Freistellung weitgehend vergleichbar waren. Diese Grundsätze finden auch Anwendung auf Vertragsbedienstete, die gem § 35 W-PVG als Personalvertreter vom Dienst freigestellt sind.

• Kenntnisnahme von Entlassungsgründen

  S. 105 - 106, Rechtsprechung

  Entlassungsgründe sind unverzüglich geltend zu machen, sobald sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis gelangt sind. Die Kenntnisnahme durch leitende Angestellte, die ganz oder teilweise mit Personalagenden betraut sind, ist dem Arbeitgeber zuzurechnen. Die Kenntnisnahme durch einen Vorgesetzten, der nur geringe Personalkompetenzen besitzt, ist dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen.

  Die Übermittlung einer Missbrauchsdarstellung von Minderjährigen innerhalb einer WhatsApp-Gruppe von Mitarbeitern bildet einen Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit.

• Pflichtwidriges Verhalten im Krankenstand

  S. 106 - 107, Rechtsprechung

  Ein Verhalten des Arbeitnehmers, das geeignet ist, den Heilungsverlauf während eines Krankenstandes zu verzögern, berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit des Arbeitnehmers. Das gilt auch für den Fall, dass der Arbeitnehmer während eines Krankenstandes sein verfassungsgesetzliches Recht auf Versammlungsfreiheit durch Teilnahme an einer Demonstration wahrnimmt.

• Sozialwidrige Kündigung

  S. 107 - 108, Rechtsprechung

  Als leitende Angestellte sind nur solche Arbeitnehmer vom Kündigungsschutz des § 105 ArbVG ausgenommen, die durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten können. Der Umstand, dass ein Arbeitnehmer der bestverdienende Mitarbeiter ist und die Entscheidungsgrundlagen für Investitionen zu ermitteln und zu bewerten hat, begründet nicht die Eigenschaft leitender Angestellter.

  Die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet den Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer freie Arbeitsplätze innerhalb des Unternehmens konkret anzubieten, die der bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers entsprechen, auch wenn diese Positionen geringer vergütet sind.

• Verein; Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organwalters

  S. 108 - 108, Rechtsprechung

  Ein Organwalter eines Vereins vernachlässigt dann seine Pflichten, wenn er als gleichzeitiger Geschäftführer einer Tochtergesellschaft den Vereinsvorstand sowie dessen Rechnungsprüfern die Finanzberichte und Unterlagen über die negative finanzielle Gebarung der Tochtergesellschaft vorenthält und zugesteht, dass das Finanzergebnis der Vorjahre „geschönt“ sei.

• Gerichtliche Bestellung von (Not-)Liquidatoren

  S. 108 - 111, Rechtsprechung

  Die Bestellung von Liquidatoren aus wichtigem Grund setzt ebenso wie die Bestellung eines Notliquidators die mangelnde Bereitschaft der Gesellschafter zur Bestellung eines Liquidators voraus.

• Parteifähigkeit einer Exempted Limited Partnership (ELP); Klagebefugnis des General Partners unter der Bezeichnung der ELP

  S. 111 - 113, Rechtsprechung

  Ausländische juristische Personen sind parteifähig, wenn sie nach ihrem Personalstatut rechtsfähig sind. Die Exempted Limited Partnership (ELP) ist nach dem Recht der Cayman Islands nicht rechtsfähig. Vielmehr sind ihr (oder ihre) General Partner Parteien eines Zivilprozesses der ELP.

  Die Berechtigung zur Führung eines Handelsnamens für juristische Personen und sonstige Personen- oder Vermögensverbindungen, die Träger von Rechten und Pflichten sein können, unterliegt dem Gesellschaftsstatut. Ein ausländischer Rechtsträger kann daher nach Maßgabe von § 17 Abs 2 UGB vor österreichischen Gerichten grundsätzlich unter seiner in einem ausländischen Handelsregister eingetragenen Firmenbezeichnung klagen oder geklagt werden. Der Name der ELP stellt indes nicht den (eigenen) Namen oder die Firma des General Partner dar. Der General Partner einer ELP kann daher nicht unter der Bezeichnung der ELP klagen.

• Zulässigkeit von Insichgeschäften

  S. 113 - 113, Rechtsprechung

  Insichgeschäfte sind nur insoweit zulässig, als keine Interessenkollision droht und der Abschlusswille derart geäußert wird, dass die Erklärung unzweifelhaft feststeht und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden kann. Sie sind zulässig, wenn das Geschäft dem Vertretenen nur Vorteile bringt, keine Gefahr der Schädigung des Vertretenen besteht oder dieser einwilligt.

  Geht es um die Ausübung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH, müssen alle übrigen Geschäftsführer zustimmen. Ist nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, muss entweder ein allfälliger Aufsichtsrat zustimmen oder die Gesellschafter selbst müssen vorher oder nachträglich die Genehmigung erteilen.

• Kartellrecht: Ne bis in idem bei vorangehender Einstellung des Strafverfahrens und Bemessung der Geldbuße

  S. 113 - 119, Rechtsprechung

  In einem Strafverfahren vom Einstellungsbeschluss nach § 200 Abs 5 StPO (Diversion durch Zahlung eines Geldbetrags) erfasste Fakten sind – ohne Verstoß gegen das Verbot des ne bis in idem gemäß Art 4 7. ZPEMRK – in die Gesamtzuwiderhandlung zur Bemessung der kartellrechtlichen Geldbuße einzubeziehen.

  Dies gilt auch für Verstöße, hinsichtlich derer das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen § 168b StGB iVm dem VbVG nach § 190 StPO eingestellt wurde.

  Soweit für die konkrete Bemessung der Geldbuße auch der tatbezogene Umsatz berücksichtigt wird, wird im Regelfall auf den Umsatz im letzten vollständigen Geschäftsjahr abgestellt, in dem das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war. Eine Betrachtung nur des tatbezogenen Umsatzes reicht allerdings nicht aus, weil damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des betroffenen Unternehmens nicht ausreichend berücksichtigt werden kann. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens steht einer Auslegung, wonach für die Ermittlung der Geldbußenobergrenze der Gesamtumsatz des der Geldbußenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahrs maßgeblich ist, nicht entgegen, sondern ermöglicht vielmehr die Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Verhängung der Geldbuße bestehenden Leistungsfähigkeit. Es bestehen daher insgesamt gewichtige Gründe, unter dem für die Ermittlung des Geldbußenrahmens relevanten „vorausgegangenen Geschäftsjahr“ gemäß § 29 Abs 1 KartG das dem Erlass der Entscheidung vorangegangene Geschäftsjahr zu verstehen.

• Zur Beurteilung von Unterscheidungskraft und Verwechslungsgefahr bei einer Formmarke

  S. 119 - 122, Rechtsprechung

  Für die Unterscheidungskraft kommt es auf die Üblichkeit der von den Konsumenten erwarteten Form an, Varianten von üblichen Formen der jeweiligen Warengattung wird die Unterscheidungskraft fehlen. Auch ein bloßes Abweichen einer Produktgestaltung von der Norm und Branchenüblichkeit genügt nicht, die Abweichung muss erheblich sein. Selbst ein sogenanntes „Qualitätsdesign“ stattet eine dreidimensionale Marke nicht zwangsläufig mit Unterscheidungskraft aus. Vielmehr kann die besonders überlegte Gestaltung des Produkts den Markenschutz sogar ausschließen, wenn die dreidimensionale Marke die Form einer Ware schützen soll, die funktionell vorteilhaft ist oder ihr unabhängig von anderen Merkmalen einen wesentlichen Wert verleiht. Die Formmarke soll nämlich nicht dazu verwendet werden können, andere Rechte zu verewigen, für die der Gesetzgeber bewusst eine begrenzte Schutzdauer vorsehen wollte – etwa Urheberrechte, Patente und Geschmacksmuster.

  Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Tatbestandselement eines Markeneingriffs ist stets der Gesamteindruck maßgeblich, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt. Beim Ähnlichkeitsvergleich sind deshalb die einzelnen Zeichenbestandteile nicht isoliert zu betrachten oder nur die nicht übereinstimmenden Zeichenteile zu vergleichen. Jedoch ist zu beachten, dass das charakteristische Merkmal eines Zeichens grundsätzlich nicht auf einem schutzunfähigen oder nur schwachen Zeichenbestandteil liegt, sondern die Aufmerksamkeit des Käufers zwangsläufig auf die übrigen Zeichenelemente gelenkt wird. Schutzunfähige oder schwache Teile tragen im Allgemeinen, wenn überhaupt, so nur wenig zum Gesamteindruck des Zeichens bei, dass schon relativ geringe Abweichungen in den restlichen Bestandteilen ausreichen, um die Gefahr von Verwechslungen zu beseitigen.

• Zur Behauptungs- und Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts

  S. 122 - 126, Rechtsprechung

  Eine Abschottung der Märkte im EWR, die vom Bekl zu beweisen ist und zu einer Beweislast des Kl für das erste Inverkehrbringen außerhalb des EWR führt, kann auch bei einem selektiven Vertriebssystem drohen, dessen Mitglieder die Waren nur an andere autorisierte Vertragshändler und Endverbraucher im EWR verkaufen dürfen.

  Zusätzlich ist erforderlich, dass die mit der Marke versehenen (Original-)Waren keine Kennzeichen aufweisen, die es einem Dritten ermöglichen, den Markt zu ermitteln, für den sie bestimmt sind, und von Seiten des Markeninhabers (auch sonst) keine Auskunft darüber erlangt werden kann.

  Schließlich müssen die Waren vom Bekl im EWR erworben worden sein, nachdem er von seinem Verkäufer die (glaubhafte) Zusicherung erhalten hat, dass diese im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften dort vertrieben werden dürfen, aber der Verkäufer (aus objektiv nachvollziehbaren Gründen) nicht zu einer Offenlegung seiner Bezugsquellen bereit ist, weil diesfalls die Unterbindung des Parallelhandels von Seiten des Markeninhabers zu erwarten ist.

• Umfang der Prüfung von Angeboten mit ungewöhnlich niedrigem Gesamtpreis

  S. 126 - 128, Rechtsprechung

  Ein Ausscheiden eines Angebots nach § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises ist gem § 138 Abs 5 zweiter Satz BVergG 2018 nur möglich, wenn nach vertiefter Angebotsprüfung trotz der Aufklärung durch den Bieter die Preise für den Auftraggeber betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar bleiben.

  In einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren über ein derartig ausgeschiedenes Angebot hat das Verwaltungsgericht nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr – ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht an Hand der im Einzelnen maßgeblichen in § 137 Abs 3 BVergG 2018 genannten Kriterien zu prüfen. Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann.

  Die vom Verwaltungsgericht im Nachprüfungsverfahren vorzunehmende Plausibilitätsprüfung eines gem § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 ausgeschiedenen Angebots setzt aber jedenfalls dann, wenn im Nachprüfungsverfahren eingewendet wird, dass dem ausgeschiedenen Bieter vom Auftraggeber keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei, konkrete Tatsachenfeststellungen über den Inhalt des Verlangens des Auftraggebers um verbindliche Aufklärung durch den Bieter und dessen daraufhin erstattete Erläuterungen voraus. Der Inhalt der Erläuterungen des Bieters ist insofern rechtlich relevant, als das Verwaltungsgericht auf neue, erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erläuterungen des Bieters nicht Bedacht zu nehmen hat. Der Inhalt der im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber auf dessen Aufforderung hin erstatteten verbindlichen Aufklärung grenzt insofern die vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Plausibilitätsprüfung ein. Umgekehrt lässt sich die Frage, ob die vom Bieter vorgebrachten Argumente für eine Aufklärung hinreichend sind, nur auf Basis des Inhalts des Verlangens des Auftraggebers beurteilen, weil der Bieter für seine Erläuterungen zur Plausibilität seines Angebotes auf die Kenntnis der Umstände angewiesen ist, welche die Zweifel des Auftraggebers begründen.

  Nur wenn das Verwaltungsgericht auf Basis einer ordnungsgemäßen kontradiktorischen Überprüfung des zweifelhaften Angebotes selbst im Wege einer Plausibilitätsprüfung zum Ergebnis gelangt, dass die Preisgestaltung des ausgeschiedenen Angebots betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nachvollziehbar ist, ist die Ausscheidensentscheidung gem § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 rechtmäßig.

• Einheit von mündlicher Verkündung und schriftlicher Ausfertigung eines verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses

  S. 128 - 128, Rechtsprechung

  Die mündliche Verkündung eines verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses bildet mit seiner schriftlichen Ausfertigung eine Einheit. Die dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis offenbar zugrunde liegende Auffassung, dass der VwGH bloß die schriftliche Ausfertigung des im damaligen Revisionsverfahren angefochtenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts aufgehoben, die dieser Ausfertigung vorangegangene mündliche Verkündung aber unberührt gelassen hätte, ist daher unzutreffend. Von der Aufhebung durch den VwGH war vielmehr das im ersten Rechtsgang erlassene Erkenntnis des Verwaltungsgerichts als Einheit (aus mündlicher Verkündung und schriftlicher Ausfertigung) erfasst und es gehörte somit infolge der Aufhebung insgesamt nicht mehr dem Rechtsbestand an. Entgegen der im angefochtenen Erkenntnis zum Ausdruck gebrachten Ansicht durfte sich das Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren sohin nicht darauf beschränken, bloß eine neuerliche Ausfertigung einer bereits mündlich verkündeten Entscheidung vorzunehmen.