Heft 3, Juni 2018, Band 18

Nach langem Warten beschloss der Nationalrat am 20.4.2017 das Vergaberechtsreformpaket. Mit über zwei Jahren Verzug wurden damit endlich die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU umgesetzt.

Auch einem auszuscheidenden Bieter kommt eine Antragslegitimation zu, soweit er ein Interesse am Widerruf des Vergabeverfahrens hat.

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag eines auszuscheidenden Bieters zu prüfen, ob einer der gegen den Bestbieter erhobenen Ausscheidungsgründe zutrifft.

Soweit in einem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren Ausscheidungsgründe bereits geprüft wurden, kann das Verwaltungsgericht zwar diese Beweisergebnisse verwerten. Es muss jedoch auch noch neu vorgebrachte Ausscheidungsgründe prüfen und kann sich nicht auf die Rechtskraft des ersten Erkenntnisses berufen.

Die Beurteilung der Teilnahmeanträge erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Teilnahmeunterlagen, die nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind.

Handelt es sich bei den verwendeten Ausschreibungsunterlagen erkennbar um „Standardvorlagen“, welche fehlerhaft auf die jeweilige Verfahrensart angepasst wurden, ist der Teilnahmeantrag dennoch in seiner Gesamtheit zu beurteilen sodass die Bezeichnung „Angebotslegung“ gegen den klaren Wortsinn auch als „Abgabe Teilnahmeantrag“ verstanden werden kann und dann auch für die Anwendung des § 915 ABGB kein Raum ist.

Die bereits mit dem Teilnahmeantrag geforderte Berufshaftpflichtversicherungsdeckung kann – ohne weitere Angaben – nicht so verstanden werden, dass das Erfordernis auch durch eine echte Mitversicherung im Konzern erfüllt wird.

Bei einer Mitversicherung eines Unternehmens, bei welcher jedes mitversicherte Unternehmen einen eigenständigen Anspruch auf (Haftpflicht-)Versicherung hat, muss aus dem Nachweis der Mitversicherung ersichtlich sein, ob die verfahrensgegenständlich geforderten Versicherungssummen dem mitversicherten Unternehmen unbeschränkt und unbedingt zur Verfügung stehen.

Die absolute Frist von sechs Monaten für Feststellungsanträge gemäß § 332 Abs 3 BVergG 2006 birgt nach der EuGH-Judikatur in Fällen, in denen es an einer ausdrücklichen Bekanntmachung fehlt, die Gefahr, dass eine geschädigte Person nicht die für eine etwaige Klage notwendigen Informationen sammeln kann.

Mit der 30-Tages-Frist für Feststellungsanträge gemäß § 332 Abs 3 BVergG 2006 sollte die – der Rechtssicherheit dienende – Grundregel des Art 2f Abs 1 lit b der Rechtsmittelrichtlinie bewusst umgesetzt werden.

Dass der Auftraggeber die Fristverkürzung dann keinesfalls erreichen könne, wenn die Voraussetzungen für die Wahl eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht vorliegen würden, ist schon deshalb unbeachtlich, weil es an einer diesbezüglichen positivrechtlichen Regelung im § 332 Abs 3 BVergG 2006 fehlt.

Eine 30-tägige Frist für die Einbringung eines Feststellungsantrages ist – etwa im Vergleich mit der in § 321 Abs 1 BVergG 2006 vorgesehenen wesentlich kürzeren Frist zur Einbringung von Nachprüfungsanträgen – nicht unangemessen kurz.

Bis zur Rechtsprechung des EuGH zu Fastweb und PFE kommt einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde) keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, wenn er für die Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht käme und ihm daher durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden iSd § 163 Abs 1 BVergG 2006 entstehen bzw drohen kann.

Der drohende Schaden kann auch im frustrierten Interesse des (auszuscheidenden) Bieters an der Neuausschreibung des Vergabeverfahrens liegen.

Zuschlagskriterien müssen transparent und ausreichend dokumentiert aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehen, damit sichergestellt wird, dass eine willkürliche Handhabung der Punktevergabe unterbunden wird und alle Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen.

Eine fehlende Dokumentation der Berechnung des Standardhonorars und des Preisbandes in den Ausschreibungsunterlagen führt dazu, dass eine für die Bieter und die Nachprüfungsinstanz objektiv nachvollziehbare Grundlage für die Bewertung der Angebote in Bezug auf das Preiskriterium fehlt. Dies macht eine gerichtliche Nachprüfung, ob die Vergabegrundsätze – insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter – eingehalten wurden unmöglich.

Für die Frage, ob ein einheitliches Bauvorhaben vorliegt und folglich der geschätzte Auftragswert mehrerer Ausschreibungen zu addieren ist, ist darauf abzustellen, ob ein einheitlicher Charakter sowohl in Bezug auf deren wirtschaftliche als auch deren technische Funktion vorliegt.

Im Fall von Ausschreibungen von Bodenmarkierungsarbeiten, welche im jeweiligen räumlichen Zuständigkeitsbereich mehrerer Straßenbauabteilungen durchzuführen sind, wobei weder die Ausschreibung der Leistungen noch die Durchführung dieser Leistungen ein gleiches bzw gleichzeitiges technisches Vorgehen bedingt, liegt keine einheitliche technische Funktion vor. Eine straßenbauabteilungsübergreifende Zusammenrechnung der geschätzten Auftragswerte der Bodenmarkierungsarbeiten ist daher nicht erforderlich.

Aus § 125 Abs 5 BVergG 2006 lässt sich ableiten, dass die für den Oberschwellenbereich verschärften Erfordernisse hinsichtlich der Dokumentation des Ergebnisses der vertieften Angebotsprüfung für den Unterschwellenbereich nicht gelten.

Für die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit eines Angebots ist wesentlich, dass die direkt zuordenbaren Kostenträger kostendeckend kalkuliert sind. Ein Gesamtnachlass in Höhe von 17% ist folglich unproblematisch, wenn dieser betragsmäßig geringer ist, als die Summe der nicht direkt zuordenbaren Kostenträger „Gewinn“, „überkollektivvertraglicher Mehrlohn“, „Abschreibung im Mittel“ und „Geschäftsgemeinkosten und Zentralregie im Mittel“.

Die aus den Art 49 und 56 AEUV folgenden und in Art 2 der RL 2004/18/EG genannten Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sind dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, wonach zwei „syndicates“, die Mitglieder von Lloyd’s of London sind, nicht allein deshalb von der Teilnahme an ein und demselben öffentlichen Versicherungsdienstleistungsauftrag ausgeschlossen werden können, weil ihre Angebote jeweils vom Generalvertreter von Lloyd’s für diesen Mitgliedstaat unterzeichnet wurden, sie hingegen ausgeschlossen werden können, wenn sich aufgrund eindeutiger Anhaltspunkte ergibt, dass ihre Angebote nicht unabhängig erstellt wurden.

Das Unionsrecht, insbesondere Art 51 RL 2004/18/EG, die Grundsätze der Vergabeverfahren, zu denen die in Art 10 RL 2004/17/EG und Art 2 RL 2004/18/EG aufgeführten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gehören, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung grundsätzlich nicht entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Bieter, deren Gebot mit einem wesentlichen Mangel im Sinne dieser Regelung behaftet ist, vorbehaltlich der Zahlung einer finanziellen Sanktion zur Berichtigung ihres Angebots auffordern kann, sofern die Höhe dieser Sanktion mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar bleibt; dies festzustellen ist Sache des vorlegenden Gerichts.

Art 51 RL 2004/18/EG und die Grundsätze der Vergabeverfahren sind jedoch dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber von einem Bieter gegen eine von diesem zu erbringende Zahlung einer finanziellen Sanktion verlangen kann, dass das Fehlen eines Dokuments behoben wird, das nach den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zum Ausschluss des betreffenden Bieters führen muss, oder dass er Mängel beseitigt, die sich in einer Weise auf sein Angebot auswirken, dass die vorgenommenen Berichtigungen oder Änderungen der Vorlage eines neuen Angebots gleichkämen.

Die RL 2004/17/EG enthält keine Bestimmungen, die Art 51 RL 2004/18/EG entsprechen.

Art 51 RL 2004/18/EG räumt dem öffentlichen Auftraggeber lediglich die Möglichkeit ein, die Bieter, die im Rahmen einer Ausschreibung ein Angebot abgeben, aufzufordern, die für die Beurteilung der Zulässigkeit ihres Angebots vorzulegende Dokumentation, die ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und ihre berufliche und technische Fachkunde oder Leistungsfähigkeit unter Beweis stellt, zu vervollständigen oder zu erläutern. Weder diese Vorschrift noch eine andere Bestimmung der RL 2004/18/EG enthält nähere Angaben darüber, wie eine solche Berichtigung erfolgen oder von welchen Voraussetzungen sie gegebenenfalls abhängig gemacht werden kann.

Es steht im Rahmen der Maßnahmen zur Umsetzung der RL 2004/18/EG, die von den Mitgliedstaaten zu ergreifen sind, grundsätzlich in deren Ermessen, eine solche Möglichkeit zur Berichtigung der Angebote nicht nur in ihrem nationalen Recht vorzusehen, sondern auch zu reglementieren.

Die Mitgliedstaaten können daher beschließen, eine solche Berichtigungsmöglichkeit von der Zahlung einer finanziellen Sanktion abhängig zu machen.

Obwohl die RL 2004/17/EG keine Art 51 RL 2004/18/EG entsprechende Bestimmung enthält, verwehrt keine dieser beiden Richtlinien es, dass die Angebote eines Bieters in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler, vorausgesetzt jedoch, dass eine Reihe von Erfordernissen beachtet wird.

Die automatische Anwendung der im Voraus festgelegten Sanktion unabhängig davon, welche Berichtigungen der nachlässige Bieter vornimmt, und auch gänzlich ohne Begründung im Einzelfall ist offensichtlich nicht mit den sich aus der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ergebenden Erfordernissen vereinbar.

Die Verhängung einer finanziellen Sanktion stellt ein geeignetes Mittel zur Verwirklichung der rechtmäßigen Ziele des Mitgliedstaats dar, zum einen den Bietern ihre Verantwortung bei der Vorlage ihrer Angebote bewusst zu machen und zum anderen den öffentlichen Auftraggeber für den finanziellen Aufwand zu entschädigen, den Berichtigungen für ihn bedeuten können.