Heft 3, Juni 2019, Band 19

Überprüfung und Entscheidung des BVwG über die Höhe der vergabegesetzlichen Pauschalgebühren im Nachprüfungsverfahren (bspw auf Vorschreibung weiterer oder Rückführung zu viel bezahlter Gebühren, sei es auch über Antrag der Parteien) sind – als akzessorisches Verfahren zur Hauptsache – ein Akt der Rechtsprechung. Es besteht daher „BVwG-intern“ nicht eine Zuständigkeit der – mit Bescheid vorgehenden – Justizverwaltung, sondern des Rechtsprechungsorgans (der Gerichtsabteilung), die mit Beschluss entscheidet.

Mangels Nennung in § 292 Abs 1 BVergG 2006 besteht für die Entscheidung über die Höhe der Pauschalgebühren Senatszuständigkeit.

Überschreitet der geschätzte Auftragswert bzw der tatsächliche Auftragswert den EU-Schwellenwert um das Zehnfache, betragen die Pauschalgebühren das Dreifache von der in § 1 WVPVO festgelegten Gebühr (§ 2 WVPVO). Ob der geschätzte Auftragswert oder der tatsächliche Auftragswert heranzuziehen ist, hängt davon ab, ob bereits der Zuschlag erteilt wurde.

Bis zur Zuschlagserteilung sind die Pauschalgebühren am – vom Auftraggeber im Vorfeld – sachkundig ermittelten Auftragswert zu bemessen.

Nach Zuschlagserteilung sind die Pauschalgebühren am tatsächlichen Auftragswert (dh am Wert des zugeschlagenen Angebots) zu bemessen.

Voraussetzung für eine Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO ist, dass (i) es sich um Aufträge im Eisenbahnverkehr (ausgenommen Untergrund- oder Straßenbahnen) handelt, (ii) die von der PSO-VO vorgegebene Höchst-Laufzeit nicht überschritten wird und (iii) der nationale Gesetzgeber eine solche Direktvergabe – wie dies in Österreich der Fall ist – nicht untersagt. Darüber hinausgehende Beschränkungen sind nicht vorgesehen.

Mitteilungen der Europäischen Kommission sind für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich und ist die Auslegung von Unionsrecht jedenfalls dem EuGH vorbehalten.

Ein Mangel der Zuschlagsentscheidung, der nicht geeignet ist, zu einer Änderung in der Reihung der Bieter zu führen, ermächtigt die Nachprüfungsbehörde nicht, diese Entscheidung für nichtig zu erklären. Der Umstand, dass der Abstand zwischen dem erst- und zweitplatzierten Bieter geringer ausgefallen wäre, vermag daran nichts zu ändern.

Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall ist nur dann als revisibel anzusehen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre.

Ein Verweis auf die Ausführungen zu den Revisionsgründen sowie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vermag die erforderliche gesonderte Darlegung der Zulässigkeit der Revision nicht zu ersetzen.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht angesichts der in der Ausschreibung vorgesehenen Bewertung der Qualität der vorgeschlagenen Lösungen durch fachkundige Personen davon ausgegangen ist, dass die Ausschreibung der fachkundigen Kommission insoweit einen Bewertungsspielraum einräumt.

Auch wenn für den Sektorenbereich eine dem § 122 BVergG 2006 entsprechende ausdrückliche Vorgabe fehlt, wird das Erfordernis einer fachkundigen Angebotsprüfung aus Sachlichkeitserwägungen zu berücksichtigen sein.

Maßstab für die Ausnahme von der Akteneinsicht ist § 17 Abs 3 AVG. Die K 7-Blätter enthalten jedenfalls zu schützende Angaben.

Soweit sich das Zulässigkeitsvorbringen auf Angebotsinhalte erstreckt, die – nach Ansicht der Revisionswerberin – keine Betriebsgeheimnisse enthalten, mangelt es an der gebotenen Relevanzdarstellung, weil nicht dargelegt wird, inwieweit der Nachprüfungsantrag bei Kenntnis derartiger Umstände Erfolg gehabt hätte.

ÖNORMEN gelten nur, wenn sie in der Ausschreibung für verbindlich erklärt wurden.

Kalkulationsvorgaben der Ausschreibung sind zwingend einzuhalten.

Umlagerungen und Mischkalkulationen, die nicht den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprechen, sind unzulässig und führen zum Ausscheiden des Angebots.

Die Zuordnung eines Beschaffungsgegenstandes zur Sektorentätigkeit erfolgt nach dem Zweck der zu beschaffenden Leistung.

Die Versorgung von U-Bahn-Fahrgästen mit WC-Anlagen ist prinzipiell dem Zweck des Betriebs von U-Bahn-Linien, also dem Sektorenbereich „Verkehrsleistungen“, zuzurechnen.

Bei Vorliegen unterschiedlicher Zwecke, die nur zum Teil dem Sektorenbereich zuzurechnen sind, also bei einer Mischtätigkeit, kommt es für die zwingend vorzunehmende Zuordnung auf den Hauptzweck („main purpose“) an.

Wenn WC-Anlagen jeweils räumlich in den U-Bahn-Stationen liegen (wobei der räumliche Zusammenhang auch dadurch bestärkt ist, dass die WC-Anlagen Teil der Eisenbahnanlage im eisenbahnrechtlichen Sinn sind) und die Betriebspflicht zeitlich an die U-Bahn-Betriebszeiten gebunden ist, dann ist deren Hauptzweck auch dann die Versorgung der Fahrgäste und daher dem U-Bahn-Betrieb zuzuordnen, wenn der WC-Betrieb weiters auch zum Zweck der Versorgung anderer Personen bzw der städtischen Infrastruktur mit öffentlichen WC-Anlagen erfolgt und diese dementsprechend außerhalb der Fahrkartenschranken gelegen sind sowie auch von Kunden bzw Gästen von Geschäftslokalen (wie Bäckereien) genützt werden können.

§ 1 Abs 1 WVRG 2014 ist für die Zuständigkeit des VGW in Zusammenhang mit § 7 Abs 2 WVRG 2014 zu lesen, wobei das erforderliche Vorliegen einer gesondert anfechtbaren Entscheidung dem materiellen Recht, für das der Bundesgesetzgeber Regelungskompetenz hat, zu entnehmen ist.

Nachdem gemäß dem (historischen) § 177 Abs 1 BVergG 2006 für Baukonzessionen im Sektorenbereich § 2 BVergG 2006 nicht anwendbar war, gab es in diesem Bereich keine gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Eine Zuständigkeit des VGW war daher nicht gegeben.

Für den Rechtsschutz von Baukonzessionen im Sektorenbereich bestand gemäß § 1 JN die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.

Die fehlende Bekanntgabe eines Subunternehmers stellt einen unbehebbaren Mangel dar, weshalb eine nachträgliche Benennung unzulässig ist. Die Forderung der Bekanntgabe im zweistufigen Verhandlungsverfahren spätestens mit der Abgabe des Angebotes stellt keine Vergaberechtswidrigkeit dar.

Die Auftraggeberin darf die Festlegung der Eignungskriterien gemäß § 70 BVergG 2006 lediglich in sachlich auftragskonformer Weise vornehmen und somit keine übermäßigen Forderungen stellen.

Die Eignung des einzigen Universaldienstbetreibers als Subunternehmer ist bereits durch den Umstand, dass er der Einzige ist, gegeben. Es ist daher nicht erforderlich, die Qualifikation des einzigen Universaldienstbetreibers, der aufgrund gesetzlicher Bestimmungen des Zustell- und Postmarktgesetzes befähigt ist, zu hinterfragen bzw zu prüfen.

Art 5 Abs 1 UA 2 RL 2004/17/EG ist dahin auszulegen, dass im Sinne dieser Bestimmung ein Netz für Schienenverkehrsleistungen vorhanden ist, wenn gemäß einer nationalen Regelung zur Umsetzung der RL 2012/34/EU Verkehrsleistungen auf einer Schieneninfrastruktur bereitgestellt werden, die von einer nationalen Behörde verwaltet wird, die die Kapazitäten dieser Infrastruktur zuweist, selbst wenn sie verpflichtet ist, den Anträgen von Eisenbahnunternehmen stattzugeben, solange die Fahrwegkapazitäten nicht erschöpft sind.

Das Betreiben von Netzen durch ein Eisenbahnunternehmen besteht darin, dass es das Recht ausübt, eine Eisenbahninfrastruktur zu nutzen, um damit Einkünfte zu erzielen.

Art 5 Abs 1 UA 1 RL 2004/17/EG ist dahin auszulegen, dass die von einem Eisenbahnunternehmen ausgeübte Tätigkeit der Erbringung von Verkehrsleistungen für die Allgemeinheit unter Ausübung eines Nutzungsrechts am Schienennetz ein „Betreiben von Netzen“ im Sinne dieser Richtlinie darstellt.

Die sich sowohl aus Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG als auch aus Art 1 Abs 3 RL 92/13/EWG ergebenden Anforderungen sind erfüllt, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, ua dann über ein Recht auf Nachprüfung verfügt, wenn die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Spezifikationen seiner Ansicht nach bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen.

Da einem Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, ein Recht auf Nachprüfung nur ausnahmsweise zuerkannt werden kann, kann es nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, von ihm den Nachweis zu verlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen.

Sowohl Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG als auch Art 1 Abs 3 RL 92/13/EWG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, die es Wirtschaftsteilnehmern nicht erlaubt, gegen die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren zu klagen, wenn sie sich entschieden haben, an diesem Verfahren nicht teilzunehmen, weil sich aus der auf das Verfahren anwendbaren Regelung ergibt, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass sie den Zuschlag für den betreffenden öffentlichen Auftrag erhalten. Es ist jedoch Sache des zuständigen nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, die den Kontext der bei ihm anhängigen Rechtssache kennzeichnen, umfassend zu prüfen, ob nicht die konkrete Anwendung dieser Regelung das Recht der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz beeinträchtigen kann.