Heft 3, Juni 2022, Band 9

Im Zeitraum von Ende März bis Anfang/Mitte Mai 2022 wurden unter anderem folgende Bundesgesetze bzw Verordnungen verlautbart. Viele davon betreffen Maßnahmen gegen die COVID-19-Pandemie und ihre Folgen, andere beispielsweise auch Arbeitsrecht, Wirtschaftsrecht oder Sozialrecht.

Am 7. Oktober 2021 hat an der Johannes Kepler Universität Linz der Linzer Verwaltungsgerichtstag 2021 als Kooperationsveranstaltung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich, des Fachbereichs Öffentliches Recht der JKU und der Direktion Verfassungsdienst des Amtes der Oö Landesregierung stattgefunden. Im Folgenden drucken wir drei Erfahrungsberichte aus der Praxis ab – der Praxis der Bezirkshauptmannschaften, der Rechtsanwälte sowie der Verwaltungsgerichte – mit denen die Veranstaltung begann. Ferner finden Sie die Schriftfassung eines der Vorträge, die im Rahmen des Verwaltungsgerichtstags gehalten wurden. Wolfgang Steiner, Landtagsdirektor von Oberösterreich und Honorarprofessor an der JKU, befasst sich mit dem Thema „Zeitlich und örtlich asynchrone Formen kollegialer Willensbildung“, das durch die Anpassungen von Beschlussfassungsvorgängen während der Pandemie von besonderer Relevanz ist und eine Reihe von praktischen und rechtlichen Fragen aufwirft. Eine weitergehende Dokumentation der Tagung finden Sie unter https://www.jku.at/institut-fuer-staatsrecht-und-politische-wissenschaften/news-events.

Wenn es noch eines Beweises bedurfte, dass die Verwaltungsgerichte den Rechtsschutz in Verwaltungsverfahren signifikant verbessert haben, wurde dieser im Verwaltungsstrafrecht eindrucksvoll erbracht: Seit dem Fall Maksimovic greift eine zunehmend rechtsschutzfreundliche Spruchpraxis Platz. Verwaltungsgerichte sind – entgegen mitunter kolportierter Vorurteile – keine „Gerichte zweiter Klasse“. Sie waren es auch nie.

Die Verwaltungsgerichte haben in der COVID-19-Pandemie besondere Herausforderungen zu bewältigen, um im Interesse des Funktionieren des Rechtsstaates die Verfahren ohne signifikanten Zeitverzug zu führen. Der vorliegende Beitrag ist ein Erfahrungsbericht über die Tätigkeit der Verwaltungsgerichte während der besonderen Situation der COVID-19-Pandemie.

Nachdem Verfahren zur Beschlussfassung im Umlaufweg und unter Nutzung technischer Hilfsmittel, insb Videokonferenzen, bei Kollegialorganen iwS bis 2020 nur punktuell geregelt waren und eher vereinzelt zur Anwendung kamen, erfreuen sich diese Formen nunmehr (pandemiebedingt) zunehmender Beliebtheit. Neben praktisch/technischen Fragen ergeben sich dabei eine Reihe von Rechtsfragen, die sich auch bei und in Verfahren vor den VwG stellen. Im vorliegenden Beitrag werden die Rahmenbedingungen und Herausforderungen dargestellt, Ansätze zu deren Lösung und Bewältigung erörtert sowie Thesen zur Weiterentwicklung der Rechtsgrundlagen aufgestellt.

Das Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (NAG, BGBl I 100/2005) ist in der verwaltungsgerichtlichen Praxis von nicht zu unterschätzender Bedeutung. So wurden im Jahr 2021 alleine beim VwG Wien 1.853 Beschwerdesachen nach dem NAG anhängig. Der nachfolgende Beitrag stellt beachtenswerte, im Jahr 2021 ergangene Judikate des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes zum NAG im Überblick dar.

Eine Bestimmung vergleichbar mit § 79 JN, welche bei „Klagen gegen einen“ oder „Klagen von einem“ Richter einen Übergang der Entscheidungskompetenz auf ein anderes (Verwaltungs-)Gericht vorsieht, enthält die Rechtsordnung nicht. Dies wäre aber, wenn die Gesetzgebung die Ansicht vertreten hätte, dass in solchen Fällen der äußere Anschein einer Befangenheit vorliegend sei, schon in Hinblick auf Art 18 iVm Art 83 Abs 2 B-VG geboten gewesen. Daraus erschließt sich letztlich, dass seitens der Gesetzgebung bei einer Entscheidungszuständigkeit eines Verwaltungsgerichtes in Angelegenheit einer Beschwerde „von einem Richter“ oder „gegen (Verhalten von) Richtern“ für sich betrachtet kein äußerer Befangenheitsanschein als indiziert gesehen wurde.

Das Verhalten einer Person (hier eines Richters des Verwaltungsgerichtes Wien), die nicht vom Präsidenten des Verwaltungsgerichtes Wien zur Anwendung von Zwangsgewalt gemäß § 10 Abs 6 iVm §§ 5, 11 und 16 Abs 3 GOG ermächtigt wurde, ist dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtes Wien im Rahmen der Justizverwaltung nicht als Verwaltungshandeln zuzurechnen.

Die Frist für den Antrag auf Ausfertigung beginnt selbst dann zu laufen, wenn der übersendeten Niederschrift die nach § 29 Abs 2a VwGVG vorgesehene Belehrung nicht angeschlossen ist.

Der in § 12 Abs 1 BFA-VG enthaltene Begriff „Rechtsmittelbelehrung“ umfasst auch die Belehrung nach § 29 Abs 2a VwGVG; auch diese ist daher zu übersetzen.

Nicht nur eine unrichtige Übersetzung, sondern auch das Fehlen der Übersetzung der „Rechtsmittelbelehrung“ iSd § 12 Abs 1 BFA-VG kann nach Versäumung einer Frist zur Bewilligung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die der ersten Bestrafung zugrundeliegende Norm wurde durch den Verfassungsgerichtshof aufgehoben und es wurde ausgesprochen, dass die Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Die beschwerdeführende Partei konnte von diesem Ausspruch zwar nicht mehr profitieren, zumal das Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde. Das Landesverwaltungsgericht erachtet es jedoch vor diesem Hintergrund als unsachlich, der beschwerdeführenden Partei nunmehr ein erneutes Fehlverhalten anzulasten, und geht sohin vom Nichtvorliegen eines Straferschwerungsgrundes aus.

Nach § 18 Abs 4 erster Satz AVG ist es erforderlich, die bescheiderlassende Behörde, hier den Magistrat der Stadt Wien, zu benennen. Soweit im Kopf des Bescheides die „Stadt Wien“ angeführt wird, ist klarzustellen, dass es sich hierbei lediglich um den Oberbegriff für Wien als Land und Gemeinde handelt, daraus aber nicht hervorgeht, welche Behörde der Stadt Wien gegenständlich den Bescheid erlassen hat.

Eine Magistratsabteilung ist eine organisatorische Untergliederung des Magistrates. Den einzelnen Magistratsabteilungen kommt keine eigene Behördeneigenschaft zu, sie sind lediglich Teil des Magistrates. Dementsprechend ist es auch unzureichend, wenn im Bescheid „Rechnungs- und Abgabenwesen“, „Referat Erhebungs- und Vollstreckungsdienst“ oder „Abs.: MA 6 – EuVD“ angeführt wird. Dies sind bloß organisatorische Untergliederungen des Magistrats auf Grund (interner) Organisationsvorschriften. Aus dem äußeren Erscheinungsbild des Bescheids muss sich jedoch – ohne Kenntnisse der internen Organisation – klar ableiten lassen, welcher Behörde der Bescheid zuzurechnen ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schadet die Fehlbezeichnung des Adressaten (oder seine nicht eindeutige Bezeichnung) nur dann, wenn ein Empfänger, auf den die tatsächliche Bezeichnung passt, auch wirklich existiert und daher eine Verwechslungsfähigkeit gegeben ist. Fehlt eine solche Verwechslungsfähigkeit, ist also völlig klar, dass die Zustellverfügung jene Person bezeichnet, an die sich der Bescheid richtet, dann liegt kein Zustellmangel vor. Handelt es sich bei der Bezeichnung des Adressaten um den früheren Namen der beschwerdeführenden Partei, ist eine Verwechslungsgefahr nicht ersichtlich. Daher liegt auch vor diesem Hintergrund kein Zustellmangel vor.

Die Vollstreckung mittels Zwangsstrafen gemäß § 5 Abs 1 VVG dient zur Durchsetzung einer Duldung oder Unterlassung oder einer Handlung, die wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit sich durch Dritte nicht bewerkstelligen lässt (unvertretbare Handlung). Eine zur Durchsetzung einer vertretbaren Handlung, die mittels Ersatzvornahme nach § 4 VVG durchzusetzen ist, verhängte Zwangsstrafe ist dagegen ein dafür vom Gesetz nicht zugelassenes Exekutionsmittel.

Bei der Ausarbeitung und Vorlage eines Sanierungskonzeptes handelt es sich nicht um eine unvertretbare Handlung iSd § 5 Abs 1 VVG. Es macht dabei auch keinen Unterschied, ob die Handlung nur einer einzelnen Person oder mehreren Personen als Miteigentümergemeinschaft aufgetragen wurde.

Als „ärztliches Zeugnis“ ist jede vom Arzt ausgestellte Urkunde anzusehen, in der medizinische Tatsachen bestätigt werden; dies gilt auch für „gutachterliche Stellungnahmen“ oder „Gutachten“, sodass diese ebenfalls den Anforderungen des § 55 ÄrzteG entsprechen müssen. Die Ausstellung eines ärztlichen Zeugnisses ohne vorherige Untersuchung ist nur im Ausnahmefall zulässig und bedarf einer nachvollziehbaren Begründung.

Die Bezeichnung von Produkten in Bieterlücken in einer Art und Weise, die die angebotenen Produkte nicht erkennen lässt, stellt einen unbehebbaren Mangel dar, zumal aufgrund der Beifügung „oder gleichwertig“ nicht eindeutig erkennbar ist, welches Produkt genau angeboten wird. Dieser Mangel ist aufgrund einer infolge der verspäteten Präzisierung eintretenden Verbesserung der Wettbewerbssituation nicht verbesserbar.

Wenn nach einer Rahmenvereinbarung der Vertrag über die abgerufene Leistung bereits mit Übermittlung des Abrufs (Bestellung) zustande kommt, gelten nach der Übermittlung des Abrufs vom Auftragnehmer erfolgende Kommentare nur als Erklärungen nach Zustandekommen des Vertrags.

Da die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung in teilweise geschwärzte Unterlagen aus dem Vergabeakt des Auftraggebers betreffend den gegenständlichen Abruf Einsicht genommen hat, konnte sich die Antragstellerin (mit Ausnahme der Preise) Kenntnis über den Inhalt des erfolgten Abrufs verschaffen. Es war der Antragstellerin daher auch möglich, zu prüfen, ob allfällige unzulässige Änderungen der Leistungs- und Vertragsbedingungen im Zuge des verfahrensgegenständlichen Abrufs erfolgt sind. Es war der Antragstellerin sohin aber auch möglich, diesbezüglich ein konkretes Vorbringen zu erstatten.

Solange keine konkrete, signifikant erhöhte Gefahr eines Angriffs gegen ein Mitglied des Jagdkommandos außerhalb dessen beruflicher Tätigkeit dargelegt wird und nur theoretische Bedrohungs- oder Gefährdungsszenarien angesprochen werden, die nicht darlegen, dass sich die Situation des betreffenden Antragstellers von der anderer Angehöriger des Jagdkommandos abhebt, kann ein einem Bedarf nahekommendes privates Interesse eines Jagdkommandoangehörigen am Führen einer Schusswaffe nicht begründet werden.

Es scheint nicht unsachlich, die Vergütungstatbestände des § 32 EpiG in einem abschließenden Katalog zu regeln. Die Vergütungstatbestände knüpfen an einzelne Handlungs- und Rechtsformen an. Gegenständlich ist eben ein Bescheid (oder im Ausnahmefall ein AuvBZ) erforderlich.

Wenn auf einer Seite in einer Tageszeitung zwei Beiträge abgedruckt sind, geht aus der Gestaltung dieser Seite nicht eindeutig hervor, dass sich die Kennzeichnung als „Anzeige“ am rechten oberen Seitenrand auf beide Beiträge/die gesamte Seite bezieht. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine ausreichende Kennzeichnung iSd § 26 MedienG vorliegt. Die Gestaltung lässt es vielmehr offen, ob beide Beiträge von diesem Hinweis erfasst sein sollen. Während hinsichtlich des oberen Beitrages klar ist, dass dieser entsprechend gekennzeichnet wurde, liegt diese Klarheit hinsichtlich des zweiten Beitrages nicht vor. Dies bleibt vielmehr der Auslegung und Interpretation des Lesers überlassen. Eine klare und unmissverständliche Aussage ermöglicht die Gestaltung der Seite nicht.

Dies trifft vor allem zu, wenn weder jeder der beiden Beiträge eigenständig gekennzeichnet wurde, noch die beiden Beiträge derart graphisch miteinander verbunden wurden – zB durch Einfassen in einen gemeinsamen Rahmen –, dass klar ist, dass es sich um einen einheitlichen Beitrag handelt und dieser gemeinschaftlich als „Anzeige“ deklariert wird.

Das Verfahren zur Absonderung einer Person gemäß § 7 EpiG ist ein Einparteienverfahren. Ein Bescheid wird damit erst mit Zustellung an diesen einen Adressaten außenwirksam erlassen, rechtlich existent und bekämpfbar. Eine zuvor eingebrachte Beschwerde ist unzulässig. Eine Erstreckung einer verfrühten Eingabe auf den später (doch noch) ergangenen Bescheid bzw eine Umdeutung ist nicht möglich. Für einen einheitlichen Akt, der im Rahmen einer „Gesamtbeschwerde“ bekämpft werden könnte, müsste zunächst eine Absonderung iSd EpiG vorliegen. Das ist bei einer formlosen Absonderung oder freiwilligen Selbstisolation, der jeweils keine normative Anordnung zugrunde liegt, nicht der Fall.

Eine Regelung, mit der das Betreten des Kundenbereiches von Betriebsstätten eines Gastgewerbebetriebes verboten wird, ist grundsätzlich geeignet, die Grundrechte der Art 15, 16 und 17 GRC zu beschränken. In einer derartigen Regelung liegt allerdings weder eine formelle Eigentumsentziehung noch eine ihr gleichzuhaltende „materielle Enteignung“, sondern lediglich eine (vorübergehende) Eigentumsbeschränkung, für die nach Art 17 Abs 1 GRC nicht zwingend eine Entschädigung vorzusehen ist, vor.

Nur mit einer unbedenklichen ärztlichen Bestätigung kann die Obliegenheit zur Glaubhaftmachung (der Unzumutbarkeit des Tragens eines Mund- und Nasenschutzes aus gesundheitlichen Gründen) iSd § 16 Abs 2 der 3. COVID-19-NotMV erfüllt werden.