Heft 4, August 2019, Band 19

Auch nach Ablauf der Frist für die Einreichung von Angeboten dürfen Gewichtungskoeffizienten für Unterkriterien, die im Wesentlichen den Kriterien entsprechen, die den Bietern vorher zur Kenntnis gebracht wurden, festlegt werden, wenn damit die in den Ausschreibungsunterlagen bestimmten Zuschlagskriterien nicht geändert werden, nichts enthalten ist, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können, und die Gewichtungskoeffizienten nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurden, die einen der Bieter diskriminieren konnte.

Die von der Auftraggeberin nachträglich vorgenommene Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskriterien bildet dann keine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinn des § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006, wenn sie erst mit der Zuschlagsentscheidung und somit nach Ablauf der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist nach außen in Erscheinung tritt.

Die Legung zweier der Ausschreibung entsprechender Angebote, die sich nur im Preis unterscheiden, ist vergaberechtlich nicht zulässig. Davon unterschieden werden Angebote eines Bieters, die einen bewertungsrelevanten Unterschied auch in der angebotenen Leistung aufweisen. Das setzt voraus, dass der Bieter auf Grund der Ausschreibung den Leistungsgegenstand (oder Teile davon) selbst festlegen kann und die Qualität dieser selbst festgelegten Leistung im Rahmen der Bestbieterermittlung bewertet wird.

Auch in Teilnahmeunterlagen definierte Mindestanforderungen zur Wartung und Reparatur liegen im Bereich des § 70 BVergG 2006 (nunmehr § 80 Abs 1 BVergG 2018) und sind als unternehmensbezogen anzusehen.

Das Nichteinhalten von zwingenden Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen bzw die – entgegen der bestandfesten Festlegung – erfolgte eigenmächtige Änderung von vorgegebenen Ausschreibungstexten hat das zwingende Ausscheiden des Angebots zur Folge.

Ist ein Bieter der Auffassung, dass eine Änderung oder Klarstellung der Ausschreibung erforderlich ist, hat er dies umgehend dem Auftraggeber mitzuteilen. Widrigenfalls ist dem Bieter eine unterlassene Mitwirkungspflicht gemäß § 125 Abs 6 BVergG 2018 zum Vorwurf zu machen.

Die nachträgliche Verbesserung von Angeboten, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen ist unzulässig. Eine Möglichkeit zur Verbesserung würde darüber hinaus gegen § 112 Abs 3 BVergG 2018 verstoßen, wonach während eines offenen Verfahrens mit den Bietern über Angebotsänderungen nicht verhandelt werden darf.

Für Bau- und Dienstleistungskonzessionen im Sektor bestimmt § 177 Abs 1 BVergG 2006, dass nur die in der zitierten Gesetzesstelle angeführten Paragraphen des BVergG 2006 auf das Vergabeverfahren anwendbar sind. § 2 BVergG 2006 ist im § 177 Abs 1 BVergG 2006 nicht angeführt. Mangels Anwendbarkeit des § 2 BVergG 2006 bestehen daher nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen des BVergG 2006 bei Baukonzessionen im Sektor keine gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Damit besteht ein wesentlicher Unterschied zur Vergabe von Baukonzessionen im klassischen Bereich, zumal im klassischen Bereich gemäß § 7 BVergG 2006 die Anwendbarkeit des § 2 BVergG 2006 nicht ausgeschlossen wird.

Der VfGH hat im Erkenntnis vom 11.12.2018, G 205/2018-19, klargestellt, dass es gemäß Art 14b B-VG nicht in die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers fällt, im Rahmen der Regelung des Vergaberechtsschutzes des jeweiligen Landes festzulegen, welche Entscheidungen gesondert anfechtbar sind. Vor dem Hintergrund dieses Erkenntnisses ist daher Versuchen, dem WVRG 2014 im Auslegungsweg etwaige gesondert anfechtbare Entscheidungen bei der Vergabe von Baukonzessionen im Sektor entnehmen zu wollen, von vornherein der Boden entzogen. Eine ausdrückliche Regelung, welche Entscheidungen bei Baukonzessionen im Sektor gesondert anfechtbar sind, enthält das WVRG nicht. Von einer Regelungslücke im WVRG 2014, die allenfalls durch Analogie zu schließen wäre, ist im Hinblick auf das zitierte VfGH-Erkenntnis nicht auszugehen, weil eine solche Regelung diesem VfGH-Erkenntnis zu Folge verfassungswidrig wäre und eine solche Analogie daher am Gebot der verfassungsgemäßen Interpretation scheitert. Es kann daher dem WVRG keine gesondert anfechtbare Entscheidung bei der Vergabe von Baukonzessionen im Sektor entnommen werden.

Die Bestimmung des § 1 Abs 1 WVRG ist im Zusammenhang mit § 7 Abs 2 WVRG zu lesen, welcher an das Vorliegen einer gesondert anfechtbaren Entscheidung anknüpft. Die Festlegung, welche Entscheidungen gesondert anfechtbar sind, fällt dem zitierten Erkenntnis des VfGH zu Folge in die Zuständigkeit des Bundes. Die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers zur Regelung des Vergaberechtsschutzes knüpft an die Entscheidungen an, die der Bundesgesetzgeber als gesondert anfechtbar festgelegt hat. Die Regelung des § 1 Abs 1 WVRG 2014 ist insoweit verfassungskonform – sowie im textlichen Zusammenhang mit § 7 Abs 2 WVRG 2014 – dahingehend auszulegen, dass Vergaberechtsschutz nur gegen vom Bundesgesetzgeber im materiellen Vergaberecht als gesondert anfechtbar festgelegte Entscheidungen zusteht.

Es obliegt dem Organisationsgesetzgeber des jeweiligen Mitgliedstaates, ob er den europarechtlich vorgesehenen Rechtsschutz durch Verwaltungsgerichte, durch ordentliche Gerichte oder auf andere europarechtskonforme Weise einräumt. Dadurch, dass der Bundesgesetzgeber im § 177 BVergG 2006 für Bau- und für Dienstleistungskonzessionen im Sektor die Anwendung des § 2 BVergG 2006 und damit etwaige gesondert anfechtbare Entscheidungen ausgeschlossen hat, hat er nicht etwa eine Rechtsschutzlücke geschaffen, sondern den Rechtsschutz in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte verwiesen.

Aus der Sektoren-RMRL, wonach die Mitgliedstaaten insbesondere auch für Baukonzessionen im Sektor sicherstellen müssen, dass gegen Zuschlagsentscheidungen der Auftraggeber wirksame Nachprüfungsverfahren angestrengt werden können, kann eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte mangels unmittelbarer Wirkung nicht abgeleitet werden.

Art 5 Abs 2 VO (EG) 1370/2007 ist auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne der RL 2004/17/EG und der RL 2004/18/EG annehmen, nicht anwendbar.

Die Art 49 und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie den Abschluss eines Beitrittsvertrags zwischen einem Arbeitgeber – einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft – und einer Betrieblichen Vorsorgekasse über die Verwaltung und Veranlagung von Beiträgen zur Finanzierung von Abfertigungen, die an den Arbeitnehmer dieses Arbeitgebers ausbezahlt werden, anwendbar sind, obwohl der Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht allein vom Willen des Arbeitgebers abhängt, sondern der Zustimmung durch die Arbeitnehmerschaft bzw den Betriebsrat bedarf.

Art 45 Abs 2 UA 1 lit b RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren, wonach ein Wirtschaftsteilnehmer vom Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden darf, wenn er zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung bereits einen Antrag auf Eröffnung eines Zwangsvergleichs gestellt und sich dabei die Möglichkeit vorbehalten hatte, einen Plan zur Fortführung der Tätigkeit vorzulegen, nicht entgegensteht.

Art 5 und Art 8 Abs 2 PSO-VO sind dahin auszulegen, dass Art 5 PSO-VO auf ein vor dem 3. Dezember 2019 durchgeführtes Vergabeverfahren nicht anwendbar ist, so dass eine zuständige Behörde, die mit einer ein wettbewerbliches Vergabeverfahren abschließenden Vergabeentscheidung vor diesem Datum eine Konzession für öffentliche Personennahverkehrsdienste auf der Straße erteilt, diesen Art 5 nicht einhalten muss.

Art 10 Buchst h RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Ausnahme vom Geltungsbereich der Regelungen über die öffentliche Auftragsvergabe sowohl für die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten in einem Rettungswagen durch einen Rettungsassistenten/Rettungssanitäter, die unter den CPV-Code 75252000-7 (Rettungsdienste) fällt, als auch für den qualifizierten Krankentransport gilt, der neben der Transportleistung die Betreuung und Versorgung in einem Krankentransportwagen durch einen Rettungssanitäter, unterstützt durch einen Rettungshelfer, beinhaltet und unter den CPV-Code 85143000-3 (Einsatz von Krankenwagen) fällt, sofern er tatsächlich von ordnungsgemäß in erster Hilfe geschultem Personal durchgeführt wird und einen Patienten betrifft, bei dem das Risiko besteht, dass sich sein Gesundheitszustand während des Transports verschlechtert.

Art 10 lit h RL 2014/24/EU ist zum einen dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass nach nationalem Recht anerkannte Hilfsorganisationen wie Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen als „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ im Sinne dieser Bestimmung gelten, soweit die Anerkennung als Hilfsorganisation im nationalen Recht nicht davon abhängt, dass keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, und zum anderen dahin, dass Organisationen oder Vereinigungen, deren Ziel in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und etwaige Gewinne reinvestieren, um ihr Ziel zu erreichen, „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ im Sinne dieser Bestimmung sind.