RPA

Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 4, August 2022, Band 22

eJournal-Heft
  • ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 198 - 200, Aufsatz

Wiesinger, Christoph

Arbeitsgemeinschaft zwischen Ziviltechnikern und Gewerbetreibenden

Der Gesetzgeber hat kürzlich das bisher in § 23 Abs 3 ZTG 2019 verankerte Verbot der Gründung einer GesbR von Ziviltechnikern und Gewerbetreibenden, die zur Ausführung befugt sind, aufgehoben. Damit stellt sich die Frage, welche Schranken hinsichtlich der Zulässigkeit der Bildung einer Arge nach geltendem Recht noch bestehen.

S. 201 - 204, Judikatur

Windbichler, Martina/​Saxinger, Gregor

Zur (unzulässigen) Weitergabe des gesamten Auftrags an einen Subunternehmer

Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesmaterialien liefern Anhaltspunkte dafür, dass eine Weitergabe des gesamten Auftrags schon dann vorliegt, wenn die wirtschaftlich weit überwiegenden Leistungen (sowohl ihre Bedeutung für den Auftragsgegenstand als auch ihren wirtschaftlichen Anteil am Gesamtauftragswert betreffend) weitergegeben werden sollen.

Für die Prüfung, ob eine Weitergabe des gesamten Auftrags vorliegt, ist darauf abzustellen, ob der Auftragnehmer bloße Hilfsleistungen erbringt oder sich direkt an der Leistungsausführung durch die Erbringung von Teilleistungen beteiligt.

Erbringt der Auftragnehmer bloße Hilfsleistungen und lässt die übrigen Leistungen durch Subunternehmer ausführen, liegt eine Weitergabe des gesamten Auftrages vor.

Eigene Teilleistungen sind dann anzunehmen, wenn Leistungen, die grundsätzlich als „bloße Hilfsleistungen“ qualifiziert werden können (wie zB eine Gerätebeistellung), in den Ausschreibungsunterlagen als eigene Leistungspositionen ausgestaltet sind, die gesondert nachgefragt wurden und auch eigens zu bepreisen waren.

Werden eigene Teilleistungen vom Auftragnehmer erbracht, liegt keine unzulässige Weitergabe des gesamten Auftrags vor.

S. 205 - 207, Judikatur

Feuchtmüller, Sebastian/​Prem, Magdalena

Dürfen Auftraggeber entscheiden, welche Ergebnisse einer Markterkundung sie offenlegen?

§ 24 BVergG 2018 schränkt Inhalt und Umfang der an interessierte Unternehmer übermittelbaren Unterlagen nicht ein. Gegenstand einer Markterkundung können daher auch umfassende Informationen und Entwürfe der in Vorbereitung befindlichen Ausschreibung sein.

Der Grundsatz der Transparenz verpflichtet Auftraggeber offenzulegen, welche im Zuge der Markterkundung erlangten Informationen in die Planung und Durchführung des Vergabeverfahrens eingeflossen sind und woher diese Informationen stammen. Teilnehmende Unternehmer sollen so beurteilen können, ob durch die Markterkundung die Gleichbehandlung der Bieter gewahrt wurde.

Die Grundsätze des Vergabeverfahrens erfordern nicht nur die Offenlegung der – aus der Sicht des Auftraggebers – relevanten Ergebnisse der Markterkundung in Form einer Verwertung derselben in der Ausschreibung, sondern auch die Offenlegung der die Durchführung des Vergabeverfahrens beeinflussenden Informationsflüsse zwischen dem Auftraggeber und den an der Markterkundung involvierten Unternehmern. Es läuft dem Transparenzgebot zuwider, wenn sich Auftraggeber die Selektion der von der Verpflichtung zur Offenlegung umfassten Informationen vorbehalten.

S. 208 - 213, Judikatur

Kurz, Thomas

Zu den Begriffen des Abfallersterzeugers, Abfallsammlers und „erlaubnisfreien Rücknehmers“ sowie des Subunternehmers

Wird ein Auftragnehmer vom Auftraggeber mit Abbrucharbeiten und der Entsorgung der dabei anfallenden Abfälle beauftragt, sind die wesentliche Ursache für die Entstehung des Abfalls nicht die Abbrucharbeiten, sondern der entsprechende Auftrag des Auftraggebers, aufgrund dessen die Abfälle anfallen. Im Hinblick darauf, dass der Auftrag auch die Entsorgung der anfallenden Abfälle umfasst, ist der Entledigungswille des Auftraggebers nicht in Zweifel zu ziehen. Als Abfallersterzeuger gemäß § 2 Abs 6 Z 2 lit a AWG 2002 ist daher der Auftraggeber zu qualifizieren.

Wenn das bei Abbrucharbeiten anfallende Abbruchmaterial in das Eigentum des Auftragnehmers übergeht, der es abzutransportieren hat und es nach seiner Wahl zu verwerten, zu deponieren oder zu entsorgen hat, ist der Auftragnehmer diesbezüglich als Abfallsammler iSd § 2 Abs 6 Z 3 AWG 2002 zu qualifizieren.

Die Ausnahmebestimmung des § 24a Abs 2 Z 5 AWG 2002 in der Fassung BGBl I 2011/9 („erlaubnisfreier Rücknehmer“) setzt keine systematische Rücknahme voraus, wonach die betreffende Person sowohl erwerbsmäßig Produkte abgibt, als auch gleiche oder gleichwertige Produkte in einer systematischen Art und Weise, etwa durch ein entsprechendes Rücknahmesystem (§ 9 Z 2 AWG 2002), wieder zurücknimmt oder die entsprechend einer Verordnung gemäß § 14 AWG 2002 einer Rücknahmeverpflichtung unterliegt.

Die Rechtsansicht, dass die Leistung „Geladenes Abbruchmaterial abtransportieren einschließlich Verwerten, Deponieren oder Entsorgen nach Wahl des Auftragnehmers“ durch Weitergabe des Abbruchmaterials an einen befugten Abfallsammler oder -behandler vollständig erbracht werde, weshalb der befugte Abfallsammler oder -behandler nicht als Subunternehmer benannt werden müsse, ist nicht unvertretbar.

S. 214 - 217, Judikatur

Breitenfeld, Michael/​Kueß, Rupert

Ist das „Voraussichtlich“ ein Problem?

Auftraggeber sind verpflichtet, entweder in der Ausschreibung oder in der Bekanntmachung die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bzw Reihung festzulegen.

In der ersten Stufe kann die Bekanntgabe von lediglich voraussichtlichen Bewertungsmodellen der einzelnen Zuschlagskriterien dazu führen, dass die Zuschlagskriterien zur Gänze als unverbindlich anzusehen sind.

S. 218 - 236, Judikatur

Reisner, Hubert

Zu Anforderungen an die Leistungsfähigkeit, der vertraulichen Behandlung von Angaben eines Bieters und der Grenzen der Amtswegigkeit

Art 58 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung der Wirtschaftsteilnehmer, nachzuweisen, dass sie einen bestimmten durchschnittlichen Jahresumsatz in dem vom betreffenden öffentlichen Auftrag abgedeckten Tätigkeitsbereich erzielen, ein Eignungskriterium darstellt, das sich auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit dieser Wirtschaftsteilnehmer im Sinne von Abs 3 dieser Vorschrift bezieht.

Art 58 Abs 3 in Verbindung mit Art 60 Abs 3 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber verlangt hat, dass die Wirtschaftsteilnehmer einen bestimmten Mindestumsatz in dem vom betreffenden öffentlichen Auftrag abgedeckten Bereich erzielt haben, sich zum Nachweis seiner wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nur dann auf die Einkünfte berufen darf, die von einem vorübergehenden Unternehmenszusammenschluss, dem er angehörte, erzielt wurden, wenn er im Rahmen eines bestimmten öffentlichen Auftrags tatsächlich zur Ausübung einer Tätigkeit dieses Konsortiums beigetragen hat, die derjenigen entspricht, die Gegenstand des öffentlichen Auftrags ist, für den dieser Wirtschaftsteilnehmer seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nachweisen will.

Art 58 Abs 4 sowie die Art 42 und 70 RL 2014/24/EU sind dahin auszulegen, dass sie gleichzeitig mit einer in einer Ausschreibung enthaltenen technischen Vorgabe angewandt werden können.

Art 1 Abs 1 UA 4, Art 1 Abs 3 und 5 sowie Art 2 Abs 1 lit b RL 89/665/EWG in der durch die RL 2014/23/EU geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass eine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, mit der es abgelehnt wird, einem Wirtschaftsteilnehmer als vertraulich geltende Informationen, die in den Bewerbungsunterlagen oder im Angebot eines anderen Wirtschaftsteilnehmers enthalten sind, mitzuteilen, eine Handlung darstellt, die Gegenstand einer Nachprüfung sein kann, und dass dann, wenn der Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet das Verfahren zur Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt wird, vorgesehen hat, dass derjenige, der eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers anfechten möchte, verpflichtet ist, vor der Anrufung des Gerichts einen Verwaltungsrechtsbehelf einzulegen, dieser Mitgliedstaat auch vorsehen kann, dass einer Klage gegen diese den Zugang verweigernden Entscheidung ein solcher vorheriger Verwaltungsrechtsbehelf vorausgehen muss.

Art 1 Abs 1 UA 4 und Art 1 Abs 3 und 5 RL 89/665/EWG in der durch die Richtlinie 2014/23/EU geänderten Fassung sowie Art 21 RL 2014/24/EU sind im Licht des allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatzes einer guten Verwaltung dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der mit einem Antrag eines Wirtschaftsteilnehmers auf Mitteilung der als vertraulich geltenden Informationen, die im Angebot eines Wettbewerbers, an den der Auftrag vergeben wurde, enthalten sind, befasst ist, nicht verpflichtet ist, diese Informationen mitzuteilen, wenn deren Übermittlung zu einem Verstoß gegen die Vorschriften des Unionsrechts über den Schutz vertraulicher Informationen führen würde, und zwar auch dann nicht, wenn der Antrag des Wirtschaftsteilnehmers im Rahmen eines Nachprüfungsantrags dieses Wirtschaftsteilnehmers betreffend die Rechtmäßigkeit der Bewertung des Angebots des Wettbewerbers durch den öffentlichen Auftraggeber gestellt wird. Lehnt der öffentliche Auftraggeber die Übermittlung solcher Informationen ab oder weist er den Verwaltungsrechtsbehelf eines Wirtschaftsteilnehmers bezüglich der Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Angebots des betreffenden Wettbewerbers zurück und lehnt dabei die Übermittlung ab, so muss er das Recht des Antragstellers auf eine gute Verwaltung gegen das Recht des Wettbewerbers auf Schutz seiner vertraulichen Informationen abwägen, damit seine Ablehnungsentscheidung oder seine Zurückweisungsentscheidung begründet ist und dem Recht eines abgelehnten Bieters auf eine wirksame Nachprüfung nicht seine praktische Wirksamkeit genommen wird.

Art 1 Abs 1 UA 4 und Art 1 Abs 3 und 5 RL 89/665/EWG in der durch die Richtlinie 2014/23/EU geänderten Fassung sowie Art 21 RL 2014/24/EU sind im Lichte des Art 47 GRC dahin auszulegen, dass das zuständige nationale Gericht, das mit einer Klage gegen eine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers befasst ist, mit der es abgelehnt wird, einem Wirtschaftsteilnehmer als vertraulich geltende Informationen mitzuteilen, die in den Unterlagen enthalten sind, die der Wettbewerber, an den der Auftrag vergeben wurde, übermittelt hat, oder mit einer Klage gegen eine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, mit der der gegen eine solche Ablehnungsentscheidung eingelegte Verwaltungsrechtsbehelf zurückgewiesen wird, verpflichtet ist, das Recht des Klägers auf einen wirksamen Rechtsbehelf gegen das Recht von dessen Wettbewerber auf Schutz seiner vertraulichen Informationen und seiner Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. Zu diesem Zweck muss dieses Gericht, das notwendigerweise über die erforderlichen Informationen, einschließlich vertraulicher Informationen und Geschäftsgeheimnisse, verfügen muss, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, ob diese Informationen übermittelt werden dürfen, alle relevanten tatsächlichen und rechtlichen Aspekte prüfen. Außerdem muss es diesem Gericht möglich sein, die Ablehnungsentscheidung oder die Entscheidung über die Zurückweisung des Verwaltungsrechtsbehelfs für nichtig zu erklären, wenn sie rechtswidrig sind, und die Sache gegebenenfalls an den öffentlichen Auftraggeber zurückzuverweisen oder, wenn das nationale Recht es dazu ermächtigt, sogar selbst eine neue Entscheidung zu treffen.

Art 57 Abs 4 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass ein nationales Gericht, das mit einem Rechtsstreit zwischen einem von der Vergabe eines Auftrags ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmer und einem öffentlichen Auftraggeber befasst ist, von der von Letzterem vorgenommenen Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Wirtschaftsteilnehmers, an den der Auftrag vergeben wurde, abweichen und folglich in seiner Entscheidung alle notwendigen Konsequenzen daraus ziehen kann. Hingegen kann ein solches Gericht nach dem Äquivalenzgrundsatz den Gesichtspunkt eines vom öffentlichen Auftraggeber begangenen Beurteilungsfehlers nur dann von Amts wegen berücksichtigen, wenn das nationale Recht dies zulässt.

Art 63 Abs 1 UA 2 RL 2014/24/EU in Verbindung mit Art 57 Abs 4 und 6 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der, wenn sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der Mitglied eines Konsortiums von Wirtschaftsteilnehmern ist, bei seinen Auskünften zur Überprüfung des Fehlens von Gründen für einen Ausschluss des Konsortiums oder zur Überprüfung, ob dieses die Eignungskriterien erfüllt, einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, ohne dass seine Partner von dieser Täuschung Kenntnis hatten, gegen alle Mitglieder dieses Konsortiums eine Maßnahme zum Ausschluss von jedem öffentlichen Vergabeverfahren verhängt werden kann.

S. 237 - 240, Judikatur

Reisner, Hubert

Nachweis der Eignung durch Austausch des notwendigen Subunternehmers

Art 63 Abs 1 UA 2 RL 2014/24/EU in Verbindung mit den in Art 18 Abs 1 genannten Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit, dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn er feststellt, dass eine Einrichtung, auf deren Kapazitäten ein Wirtschaftsteilnehmer zurückgreifen will, die Eignungskriterien nicht erfüllt, verpflichtet ist, diesen Wirtschaftsteilnehmer aufzufordern, diese Einrichtung zu ersetzen, wenn er nicht von dem Verfahren zur Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags ausgeschlossen werden will.

S. 241 - 247, Judikatur

Reisner, Hubert

Kein notwendiger Rechtszug an ein Höchstgericht zur Prüfung der Unionsrechtswidrigkeit einer Gerichtsentscheidung

Art 1 Abs 1 und 3 RL 89/665/EWG für den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge die Verpflichtung der Mitgliedstaaten normiert, wirksame Nachprüfungsverfahren vorzusehen. Daraus folgt, dass in diesem Bereich das in Art 47 Abs 1 und 2 GRC verankerte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht insbesondere dann relevant ist, wenn die Mitgliedstaaten im Einklang mit dieser Verpflichtung die Modalitäten gerichtlicher Verfahren zum Schutz der Rechte festlegen, die das Unionsrecht den durch Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber geschädigten Bewerbern und Bietern einräumt.

Art 4 Abs 3 und Art 19 Abs 1 EUV sowie Art 1 Abs 1 und 3 RL 89/665/EWG sind im Licht von Art 47 GRC dahin auszulegen, dass sie einer Bestimmung des nationalen Rechts eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die der nationalen Rechtsprechung zufolge bewirkt, dass Einzelne, wie etwa Bieter, die an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilgenommen haben, ein Urteil des obersten Verwaltungsgerichts dieses Mitgliedstaats im Rahmen einer Beschwerde vor dem obersten ordentlichen Gericht dieses Mitgliedstaats nicht mit der Begründung anfechten können, dass dieses Urteil mit dem Unionsrecht unvereinbar sei.

S. 248 - 251, Judikatur

Reisner, Hubert

Fristenlauf zur Anfechtung einer Entscheidung des Auftraggebers

Art 1 Abs 1 UA 4 und Abs 3 sowie Art 2c RL 92/13/EWG sind dahin auszulegen, dass die Frist, innerhalb deren der Zuschlagsempfänger eines Auftrags einen Antrag auf Nachprüfung einer Entscheidung der Vergabestelle, mit der im Rahmen der Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags das Angebot eines abgelehnten Bieters für zulässig erklärt wurde, stellen kann, in Bezug auf den Zeitpunkt des Eingangs dieser Vergabeentscheidung beim Zuschlagsempfänger berechnet werden kann, auch wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt keinen oder noch keinen Antrag auf Nachprüfung dieser Entscheidung gestellt hatte. Wurde dem Zuschlagsempfänger bei der Mitteilung oder Veröffentlichung dieser Entscheidung eine Zusammenfassung ihrer einschlägigen Gründe – wie die Informationen über die Modalitäten der Bewertung dieses Angebots – nicht gemäß Art 2c dieser Richtlinie zur Kenntnis gebracht, ist diese Frist hingegen in Bezug auf den Zeitpunkt der Mitteilung einer solchen Zusammenfassung an diesen Zuschlagsempfänger zu berechnen.

S. 252 - 252, Judikatur

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