Heft 4, Mai 2025, Band 147

Inhalt der Ausgabe

• Zur Rechtsmittelbefugnis der StA zum Vorteil der angeklagten Person im kollegialgerichtlichen Verfahren

  S. 209 - 214, Aufsatz

  Jakob Hajszan

  Die StA als Vertreterin der öffentlichen Anklage kann nicht nur zum Nachteil, sondern auch zugunsten der angeklagten Person Rechtsmittel gegen Urteile der Strafgerichte erster Instanz einlegen. Nach der Judikatur des OGH kann diese Rechtsmittelbefugnis der StA zugunsten der angeklagten Person im Verfahren vor dem LG als Schöffen- oder Geschworenengericht aber nicht gegen deren Willen ausgeübt werden. Da der Wortlaut des § 282 Abs 1 StPO allerdings in die entgegengesetzte Richtung weist und andere, aus den Aufgaben und der Stellung der StA erwachsende Argumente gegen eine solche Einschränkung der staatsanwaltschaftlichen Rechtsmittellegitimation sprechen könnten, soll der folgende Beitrag diese Frage näher behandeln.

• Die finale Fassung der EU-Lieferkettenrichtlinie (CS3D)

  S. 215 - 225, Aufsatz

  Stephan Schmid / Anna-Maria Heil

• Peter Pernthaler – 90 Jahre

  S. 226 - 226, Aufsatz

  Peter Bußjäger

• Kärntner Veranstaltungsverbot am Karfreitag verfassungswidrig

  S. 227 - 229, Rechtsprechung

  Das absolute – wenn auch zeitlich eng begrenzte – Veranstaltungsverbot am Karfreitag in Kärnten ist verfassungswidrig. Der Schutz religiöser Gefühle und des religiösen Friedens hat keine „Vorrangstellung“ vor anderen Grundrechten. Das absolute Veranstaltungsverbot verstößt mangels angemessenen Ausgleichs mit widerstreitenden Grundrechten wie der Freiheit der Kunst oder der Erwerbsfreiheit gegen den Gleichheitsgrundsatz.

• Keine Grunddienstbarkeit, die darauf abzielt, den Eigentümer der dienenden Liegenschaft von deren Nutzung völlig auszuschließen

  S. 229 - 231, Rechtsprechung

  Nicht jede Duldungs- oder Unterlassungsverpflichtung, die sich auf ein mögliches Handeln des Eigentümers seiner Liegenschaft bezieht, kann als Dienstbarkeit begründet werden. Ein dingliches Recht auf dauerhafte Sperre des Zugangs zur belasteten Liegenschaft würde auch deren Eigentümer selbst von jeglicher Nutzung des eigenen Grundstücks dauerhaft ausschließen. Eine solche exklusive Nutzung auch unter Ausschluss des Eigentümers ist zwar im Bereich der Personaldienstbarkeiten denkbar. Im Unterschied zu einer Grunddienstbarkeit erlöschen aber Personaldienstbarkeiten mit dem Tod des Berechtigten (§ 529 ABGB). Dadurch wird der Gefahr, dass es zu einer verpönten Aushöhlung des Eigentumsrechts kommt und stattdessen eine Art „Nutzungseigentum“ geschaffen wird, vorgebeugt.

  Das Recht der Grunddienstbarkeiten nach § 473 ABGB ist vom Utilitätsprinzip geprägt. Den Inhalt einer (Grund-)Dienstbarkeit können demnach (nur) all jene Beschränkungen des Eigentums an einem Grundstück bilden, die zugleich der vorteilhafteren und bequemeren Benützung eines anderen Grundstücks dienen. Das Erfordernis der Nützlichkeit und Bequemlichkeit muss sich immer auf das Grundstück selbst und nicht auf persönliche Vorteile seines Eigentümers beziehen. Der Umstand, dass eine Liegenschaft nur über ein ständig abgesperrtes Tor erreicht werden kann, führt (im Vergleich zu einem offenen Zugang über eine öffentliche Straße) nicht zu ihrer vorteilhafteren und bequemeren Benützung, auch wenn eine solche Sperre von den berechtigten Eigentümern gewünscht wird.

• Gesetzliche Grundlage und Grenzen der Zulässigkeit von Raumordnungsverträgen (hier: nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz)

  S. 231 - 243, Rechtsprechung

  Wolfgang Kleewein

  Ein Raumordnungsvertrag, mit dem sich ein Bauträger gegenüber einer Gemeinde zur Bebauung einer ihm gehörenden Liegenschaft mit einer förderbaren Gesamtanlage verpflichtet, ist ein Verwendungsvertrag iS des § 33 Abs 2 iVm Abs 3 Fall 1 TROG 2016. Ein solcher Vertrag ist jedenfalls dann grundsätzlich zulässig, wenn die Liegenschaft zuvor als Freiland gewidmet war und erst durch die Umwidmung, die aufgrund des Raumordnungsvertrags erfolgte, bebaubar wurde.

  Die Einhaltung eines Raumordnungsvertrags kann insbesondere mit den in § 33 Abs 4 TROG 2016 genannten Vorschlags- und Zustimmungsrechten abgesichert werden. Inhaltliche Grenze für die Ausgestaltung dieser Rechte ist § 879 Abs 1 ABGB.

  Auch bei Raumordnungsverträgen hängt es primär vom Verbotszweck ab, ob bei Unzulässigkeit einer einzelnen Vertragsbestimmung der gesamte Vertrag nichtig ist oder im Übrigen gültig bleibt.

• Keine Ausdehnung der Anlassfallwirkung (Art 139 Abs 6 S 2 B-VG) auf den später eingeklagten verbleibenden Betrag, wenn im Anlassprozess nur ein Teilbetrag eingeklagt wird

  S. 243 - 247, Rechtsprechung

  Eine vom VfGH aufgehobene Norm ist in einem späteren Verfahren über einen zunächst im Anlassprozess nicht streitgegenständlichen Teilbetrag weiterhin anzuwenden, wenn die Anlassfallwirkung im Erkenntnis nicht auch auf diesen Anspruch ausgedehnt wird (hier: aus Gründen der „advokatorischen Vorsicht“ lediglich Teilbetrag eingeklagt, um Kostenrisiko im Fall der notwendigen Anfechtung der Norm möglichst gering zu halten). Der VfGH ist zur Ausdehnung der Anlassfallwirkung ermächtigt, aber nicht verpflichtet.

• Quota-litis-Verbot bei Weisungsrecht des Prozessfinanzierers gegenüber Rechtsanwalt

  S. 247 - 249, Rechtsprechung

  Der Begriff des „Rechtsfreunds“ iS des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB beschränkt sich nicht auf Rechtsanwälte oder sonstige Personen, für die – den anwaltlichen Standespflichten vergleichbare – Standesregeln bestehen. Auch ein Prozessfinanzierer kann dem Verbot unterliegen, wenn dieser seinem Kunden Rechtsberatung erteilt oder versucht, Einfluss auf die Verfahrensführung durch den Anwalt zu nehmen.

  Im Falle eines Weisungsrechts des Prozessfinanzierers gegenüber seinen Partnerrechtsanwälten, angesichts des Umstands, dass die Partnerrechtsanwälte von den Kunden des Prozessfinanzierers ihm gegenüber von der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht entbunden werden und auch wegen der Möglichkeit des Prozessfinanzierers, dass er gegenüber den Rechtsanwälten (ohne jegliche inhaltliche Einschränkungen und Rücksprache mit den Kunden) auch rechtsgeschäftliche Erklärungen als Vertreter der Kunden abgeben darf, ist der Standpunkt vertretbar, der Prozessfinanzierer (und nicht seine Kunden oder die Partnerrechtsanwälte) sei „Herr des Verfahrens“ (zur Durchsetzung der Besitzstörungsansprüche). Die Pflicht der Partnerrechtsanwälte, die Interessen ihrer Mandanten umfassend wahrzunehmen (vgl § 9 Abs 1 RAO), ist damit deutlich eingeschränkt.

• Erfolgszuschlag nach § 12 AHK im Verwaltungsstrafverfahren nur bei gewisser Verdienstlichkeit des Rechtsanwalts

  S. 249 - 254, Rechtsprechung

  Für Leistungen eines Rechtsanwalts im Verwaltungsstrafverfahren gilt § 13 AHK, nach dessen Abs 1 die Kriterien der § 8 Abs 1 sowie §§ 9–12 AHK sinngemäß anzuwenden sind. Für den Erfolgszuschlag nach § 12 AHK muss eine gewisse Verdienstlichkeit der Tätigkeit des Rechtsanwalts für den als Erfolg aufgefassten Ausgang eines Verfahrens jedenfalls vorliegen. Die Komplexität der Rechtssache ist aber kein Aspekt dieser „Verdienstlichkeit“ und damit kein Grund für die Minderung des Erfolgszuschlags. Dieser Umstand kann vielmehr nur zur Minderung jenes Honorars herangezogen werden, zu dem dann der Erfolgszuschlag hinzuzurechnen ist, käme es doch sonst zu einer doppelten Berücksichtigung der Minderkomplexität einer Rechtssache. Die prozentuelle Höhe des Erfolgszuschlags selbst ist vielmehr nur dann zu mindern, wenn der Rechtsanwalt zur Erreichung des Erfolgs nicht oder nur unterdurchschnittlich in dem Sinn verdienstlich geworden ist, als dass sich seine Tätigkeit nicht oder nur gering auf den Verfahrenserfolg ausgewirkt hat.

• Ersatz des gemeinen Werts der zerstörten Sache erfasst – zumindest bei qualifiziertem Verschulden – auch den Verdienstentgang bis zur Wiederherstellung der Sache

  S. 254 - 257, Rechtsprechung

  Wird dem Geschädigten der gemeine Wert (§ 305 ABGB) der zerstörten Sache ersetzt, so kann er nicht zusätzlich den Ersatz der ihm durch die Zerstörung entgehenden (allgemeinen und dauerhaften) Nutzungsmöglichkeit verlangen. Der für den Ersatz des positiven Schadens maßgebliche gemeine Wert wird nämlich mit Rücksicht auf den (gewöhnlichen) Nutzen gebildet, sodass die Nutzungsmöglichkeit – zumindest grundsätzlich – schon im (dem Geschädigten zu ersetzenden) Wert der Sache mitberücksichtigt ist.

  Sehr wohl sind dem Geschädigten aber die ihm bis zur Wiederherstellung der Sache konkret entgehenden zukünftigen Früchte zu ersetzen, dies jedenfalls im Rahmen des Interesses, somit bei Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens seitens des Schädigers. Floss dem Geschädigten für die zerstörte Sache bereits ein Geldbetrag zu, so hat er diesen aber aufgrund seiner Schadensminderungsobliegenheit zur Ersatzbeschaffung heranzuziehen oder gewinnbringend anzulegen. Dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können und dies schuldhaft unterließ, hat der Schädiger zu behaupten und zu beweisen.

  Erhebt der Nebenintervenient (unabhängig davon, ob nur er oder auch seine Hauptpartei) ein erfolgloses Rechtsmittel, so haftet für die Kosten der Rechtsmittelbeantwortung des Prozessgegners nur die Hauptpartei und zwar auch bei unzulässiger Revision des Nebenintervenienten, sofern der Gegner auf diese Unzulässigkeit substantiiert hinweist.

• Keine Amtshaftung für Diebstahl durch Organe der Gesundheitsbehörde während Entwesung

  S. 257 - 259, Rechtsprechung

  Andreas Geroldinger

  Ist eine Aufgabe hoheitlicher Natur, sind es auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen, die mit dieser in einem hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang stehen. In diesem Fall schadet auch ein strafgesetzwidriges Handeln nicht. Macht das Organ das Gegenteil dessen, was seine Dienstpflicht gewesen wäre, handelt es in Vollziehung der Gesetze.

  An einem inneren Zusammenhang mit einer hoheitlichen Tätigkeit fehlt es jedoch, wenn eine schädigende Handlung nur „bei Gelegenheit“ der Ausübung öffentlicher Gewalt begangen wurde. Zur Abgrenzung kann dabei auch auf die zur Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden.

• Grundsätze der Ersatzfähigkeit von Schockschäden gelten auch bei Gefährdungshaftung nach EKHG

  S. 259 - 260, Rechtsprechung

  Die zu „Schockschäden“ etablierten Grundsätze gelten auch im Rahmen „bloßer“ Gefährdungshaftung. Der besondere Unrechtsgehalt der Verletzungshandlung gegenüber dem Schockgeschädigten liegt nicht in der Art und Weise der Herbeiführung des Erstschadens, sondern darin, dass die Tötung bzw die Herbeiführung schwerster Verletzungen an sich gegenüber Angehörigen in hohem Maß geeignet ist, einen Schockschaden herbeizuführen. Die Verletzungshandlung weist daher – unabhängig von der „Schwere“ der Verletzung jener Norm, die (nur) den Erstschaden verhindern will – gegenüber dem Schockgeschädigten einen besonderen Unrechtsgehalt auf bzw ist in hohem Maß geeignet, seine körperliche Integrität zu beeinträchtigen, wenn sie den Tod oder schwerste Verletzungen des Erstgeschädigten zur Folge hat.

• Schlichtungsklausel in ÖNORM B 2110 aF nicht obligatorisch

  S. 260 - 261, Rechtsprechung

  Punkt 5.9.2. der ÖNORM B 2110 idF vor 2023 („Im Sinne einer Streitverhinderung ist vor einer Streiteinlassung ein Schlichtungsverfahren anzustreben [z.B. Schlichtungsverfahren gemäß ONR 22113]“) schreibt keinen verpflichtenden Schlichtungsversuch vor, der Voraussetzung für die Klagbarkeit von Ansprüchen wäre.

• Keine Anwendung des § 156 Abs 4 IO bei eigener Nachlässigkeit des Gläubigers

  S. 261 - 264, Rechtsprechung

  Allgemein wird die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Tatbestand des (nunmehr) § 156 Abs 4 IO verwirklicht ist, dem Gläubiger zugewiesen. Daran ist jedenfalls dann nicht zu zweifeln, wenn der Schuldner im Exekutionsverfahren bereits auf sein Insolvenzverfahren und die von ihm erlangte Schuldbefreiung hingewiesen hat. In einem solchen Fall muss der Betreibende spätestens in einer Äußerung dazu einen konkreten Sachverhalt vortragen, dessen Beurteilung I.) ein Verschulden des Schuldners an der Nichtberücksichtigung seiner Forderung im Sanierungs- oder Zahlungsplan ergibt, sowie II.), dass er selbst an der Nichtberücksichtigung der Forderung keine Schuld hatte, etwa weil a) ihm wegen einer Erkrankung die öffentliche Bekanntmachung der Insolvenzeröffnung verborgen blieb; oder b) ihn der Schuldner durch arglistige Täuschung von Nachforschungen über die Zahlungsunfähigkeit abhielt; oder c) der Schuldner sich über viele Jahre im Ausland verborgen hielt, heimlich nach Österreich zurückkehrte und hier schnell und für den Betreibenden nicht erwartbar das Insolvenzverfahren durchzog. Jede Unklarheit des Sachverhalts geht zulasten des Gläubigers, etwa wenn offenbleibt, ob der Schuldner ihm vom Insolvenzverfahren Mitteilung machte.

  Ein Schuldner hat im Insolvenzverfahren zwar – gegenüber dem Insolvenzgericht – seine (Insolvenz-)Gläubiger anzuführen (vgl insbesondere § 100a Abs 1 S 2 und § 169 Abs 1 Z 1 lit e [iVm § 75 Abs 1 Z 1 und § 145 Abs 2 S 2] IO – „Gläubigerliste“), deren Verständigung vom Verfahren bzw Ladung zu Tagsatzungen obliegt aber dem Gericht (vgl § 75 Abs 1 Z 1 und § 145 Abs 2 S 2 IO). Ein Schuldner ist nach Insolvenzrecht somit nicht verpflichtet, selbst einen Gläubiger vom Insolvenzverfahren in Kenntnis zu setzen.

  Der Anwendung des § 156 Abs 4 IO steht ebenso eine eigene Nachlässigkeit des Betreibenden an der Nichtberücksichtigung seiner Forderung im Zahlungsplan entgegen. Die Höhe der Forderung und die Dauer ihres (fälligen) Bestehens bilden gemeinsam einen massiven Insolvenzindikator, der klar dafür spricht, dem Betreibenden – selbst wenn er kein Unternehmer sein sollte – als Fahrlässigkeit anzulasten, nicht regelmäßig in die Insolvenzdatei Einsicht genommen und in weiterer Folge seine Insolvenzforderung angemeldet zu haben. Der Betreibende hätte hier vorzubringen, dass ausnahmsweise aufgrund bestimmter Umstände – etwa auch aufgrund seines eigenen Betreibungsverhaltens – ungeachtet des genannten Insolvenzindikators keine Insolvenz(gefahr) anzunehmen war. Ebenso müsste er behaupten, dass ihn der Verpflichtete von der Anmeldung dolos abgehalten und er deshalb ausnahmsweise keine Nachlässigkeit an der Nichtanmeldung zu vertreten habe, oder dass aus einem bestimmten anderen Grund ausnahmsweise kein Verschulden seinerseits vorlag.

  Bei Eingaben im Elektronischen Rechtsverkehr, die offenkundig fehlerhaft oder unvollständig sind, ist darauf abzustellen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass rechtsmissbräuchlich ein Verbesserungsauftrag und damit eine Fristverlängerung erschlichen werden soll. Ist dies nicht der Fall, ist ein Verbesserungsauftrag zu erteilen. Ist der als „Rekursbeantwortung“ bezeichneten Eingabe („ERV-Deckblatt“) die Rekursbeantwortung nicht angeschlossen und liegen keine Indizien dafür vor, dass sich der Verpflichtete eine Verlängerung der Rekursbeantwortungsfrist erschleichen wollte, ist das Rekursgericht verhalten, zur Vorlage der Rekursbeantwortung einen Verbesserungsauftrag zu erteilen (§§ 84 f ZPO).

• Zurverfügungstellung einer Unterkunft als Tatbeitrag zum Suchtgifthandel und fehlende methodengerechte Ableitung der Subsumtionsrüge aus dem Gesetz

  S. 264 - 267, Rechtsprechung

  Laura Elsenhans

  Die (bloße) Zurverfügungstellung einer Unterkunft an einen Suchtgiftverkäufer kann bei entsprechendem Vorsatz einen Tatbeitrag zum Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 Fall 5, Abs 4 Z 3 SMG darstellen.

  Wird die Subsumtionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) nicht methodengerecht aus dem Gesetz abgeleitet, ist die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

• Verletzung des rechtlichen Gehörs durch unzulässige Vernehmung per Videokonferenz und mangelnde Rechtsbelehrung

  S. 267 - 268, Rechtsprechung

  § 239 S 3 StPO sieht die Vernehmung des Angeklagten in der Hauptverhandlung durch „Zuschaltung“ mittels technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung („Videokonferenz“) nur in den in § 174 Abs 1 StPO geregelten Fällen vor.

  Ein Urteil gilt gemäß § 427 StPO als in Abwesenheit des Angeklagten gefällt, wenn dieser zwischen dem Aufruf der Sache und dem Schluss der Verhandlung nicht persönlich anwesend war, ohne dass Sonderregelungen eine Ausnahme angeordnet hätten, oder er nicht persönlich und unmissverständlich der Verhandlung in seiner Abwesenheit zugestimmt hat.

  Gemäß § 152 Abs 3 Geo ist bei Zustellung eines Abwesenheitsurteils stets auch eine die Anfechtungsmöglichkeiten eines Abwesenheitsurteils beinhaltende Rechtsmittelbelehrung zuzustellen. Das Unterbleiben der Zustellung einer solchen Rechtsmittelbelehrung an den Angeklagten bewirkt einen Verstoß gegen § 6 Abs 2 StPO.

• Bescheidmäßiger Abspruch im Anzeigeverfahren nach § 81 Abs 3 GewO 1994

  S. 268 - 270, Rechtsprechung

  Im Anzeigeverfahren gemäß § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 6 GewO 1994, das mit der Novelle BGBl I 96/2017 auf den Fall des § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 eingeschränkt wurde und damit nur mehr für „nachbarneutrale“ Änderungen einen Anzeigevorbehalt vorsieht, ist jedenfalls bescheidmäßig abzusprechen: entweder durch ein positives „Zur-Kenntnis-Nehmen“ oder durch eine Negativ-Feststellung samt Untersagung. Diese Verpflichtung trifft auch das VwG im Rahmen seiner grundsätzlichen Pflicht zur Entscheidung in der Sache. Die zur Anzeige einer Inbetriebnahme eines Gastgartens nach § 76a GewO 1994 ergangene Rsp lässt sich daher nicht auf das Anzeigeverfahren gemäß § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 6 GewO 1994 übertragen, zumal die Aussage im Erkenntnis VwGH 23.11.2016, Ra 2014/04/0005, dass es bei der Anzeige des Gastgartens auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Anzeige ankommt, ausdrücklich vor dem Hintergrund der in § 76a GewO 1994 nicht vorgesehenen bescheidmäßigen Kenntnisnahme der Anzeige und der dieser damit zukommenden konstitutiven Wirkung getroffen wurde.

• Zum Anwaltshonorar bei Abrechnung mit Rechtsschutzversicherungen – Anmerkungen zu OGH 7 Ob 25/24p, 7 Ob 45/24d und 7 Ob 52/24h

  S. 271 - 274, Korrespondenz

  Clemens Thiele