Heft 4, Oktober 2024, Band 24

Eine Darstellung der Voraussetzungen für einen Pauschalgebührenersatz bei Klaglosstellung in Vergabekontrollverfahren mit besonderem Schwerpunkt auf der Klaglosstellung im Provisorialverfahren sowie der Auswirkungen einer Klaglosstellung auf das Vergabekontrollverfahren.

Nach dem völkerrechtswidrigen Angriff Russlands auf die Ukraine kam es nicht nur zu einer sicherheitspolitischen Zeitenwende, sondern auch einer vergaberechtlichen. Teilweise werden die Aspekte der Versorgungssicherheit und der Resilienz aufgrund wesentlicher Sicherheitsinteressen den Vergabewettbewerb verdrängen. Industriekooperationen sind vor dem Hintergrund des neuen sicherheitspolitischen Umfelds ein Instrument zur Sicherstellung, dass ausreichend Industriekapazitäten zur Entwicklung, Produktion, Wartung, Materialerhaltung und Weiterentwicklung von für die militärische Landesverteidigung essentiellen Waffensystemen während des gesamten Lebenszykluses – und damit auch in der Krise – zeitgerecht und dauerhaft zur Verfügung stehen. Art 346 Abs 1 lit b AEUV gibt den Streitkräften entsprechend Handlungsfreiheit und kann nationale vor europäischen Lösungen ermöglichen, wenn das zur Auftragserfüllung und Krisenresistenz im Rahmen wesentlicher Sicherheitsinteressen der Republik Österreich geboten ist.

Auch zur Bestimmung des § 32 Abs 1a GewO 1994 idF BGBl I 2017/94 kommt es, wie bereits zu § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 (idF vor der Novelle BGBl I 2017/94), für das Vorliegen ergänzender Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang, quantitativ auf den Umfang der Leistung an. Dabei ist auf die jeweils eigene Leistung des Gewerbetreibenden und damit auf den Angebotspreis des Bieters abzustellen. Die Frage, ob es sich um Leistungen in geringem Umfang handelt, ist somit in Relation zur Gesamtangebotssumme (des gegenständlichen Vergabeverfahrens) zu prüfen.

Beweisanträge können vor dem Verwaltungsgericht nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen.

Für die Rechtsfrage der Subsumtion von Leistungsbeschreibungen unter die Bestimmungen der Gewerbeberechtigung oder die Auslegung einer Ausschreibung ist die Zuziehung eines Sachverständigen ohne weiteres nicht erforderlich. Dazu gehört auch die Einhaltung der 15 % Grenze für zulässige Nebenrechte nach § 32 Abs 1a GewO 1994 idF BGBl I 2017/94.

Bei einer Zertifizierung handelt es sich in formaler Hinsicht um eine Bestätigung durch eine unabhängige Stelle, dass bestimmte Anforderungen erfüllt werden, wobei die zertifizierende Stelle ihrerseits entsprechend akkreditiert sein muss. Auch in Bezug auf die Gleichwertigkeit einer Zertifizierung wird die Einhaltung der formalen Anforderungen vorausgesetzt.

Ein unternehmensintern entwickeltes Konzept mit Ausführungen zu selbst auferlegten Verpflichtungen des Bieters ist weder als Zertifizierung noch als gleichwertige Bescheinigung zu qualifizieren. Ebenso wenig erfüllt ein Rechtsanwaltsschreiben aus formaler Sicht die Anforderungen an die Gleichwertigkeit zu einer Zertifizierung.

Beruft sich ein Bieter zum Nachweis von Qualitätssicherungsnormen auf Qualitätssicherungsmaßnahmen iSd § 87 Abs 1 3. Satz BVergG 2018, muss er unter anderem rechtzeitig – also im Vergabeverfahren – glaubhaft machen, dass er die betreffenden Bescheinigungen aus ihm nicht zurechenbaren Gründen nicht fristgerecht erlangen konnte.

Die Rechtsprechung zur vertieften Angebotsprüfung für öffentliche Auftraggeber kann auf Sektorenauftraggeber übertragen werden.

Im Sektorenbereich ist allerdings keine vollständige betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise gefordert, insofern ergibt sich eine größere Kalkulationsfreiheit bzw ein weiterer Spielraum im Hinblick auf die Beurteilung der Angemessenheit der Angebotspreise.

Nach dem 101. Erwägungsgrund der Vergaberichtlinie ist unter dem Begriff „erhebliche Mängel“ ein Fehlverhalten zu verstehen, das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers aufkommen lässt.

Nach dem Wortlaut des § 83 Abs. 2 BVergG 2018 („..hat der Unternehmer darzulegen, dass..“) liegt es im Aufgabenbereich des Unternehmers, dem öffentlichen Auftraggeber die gesetzten Maßnahmen und damit eine erfolgreiche Selbstreinigung nachzuweisen. Die Beweislast liegt hier nach dem Gesetzeswortlaut beim Unternehmer und macht den Nachweis der Wiederherstellung der Zuverlässigkeit damit zu einer Bringschuld.

Wenn die Reihung der Angebote zwar aufgrund einer bestandfesten, jedoch im Bereich der Bewertung nach den Zuschlagskriterien auf Grund einer nicht nachvollziehbaren Ausschreibung vorgenommen wurde, kann die vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommene Reihung nicht als Argument dafür dienen, dass die Antragstellerin ohnehin für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht gekommen wäre.

Wenngleich grundsätzlich im Falle der Bewertung durch eine Kommission (Jury) die Zusammensetzung dieser Jury nicht bereits in der Ausschreibung verbindlich festgelegt sein muss, so kann dies aber nichts daran ändern, dass von der bereits in der Ausschreibung festgelegten Zahl der Mitglieder nicht nach freiem Ermessen Abstand genommen werden kann.

Wird die Punktevergabe dem freien Ermessen der Mitglieder der Realisierungskommission überlassen, stellt dies einen Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze, insbesondere der Transparenz im Vergabeverfahren dar und die Zuschlagsentscheidung ist für nichtig zu erklären.

Die Ausschreibungsbedingung, wonach auch AngebotsvorprüferInnen/BeraterInnen ein Stimmrecht bei der Angebotsbewertung haben können ist zulässig.

Die Nichtigerklärungen von zwei vorangegangenen Zuschlagsentscheidungen indiziert nicht den Verlust der Objektivität der Bewertungskommission.

Bloß aufgrund eines zeitlichen Abstandes zwischen den Präsentationen der BieterInnen und der Bewertungssitzung von einem halben Jahr, kann nicht von einer intransparenten Willensbildung der Kommissionsmitglieder gesprochen werden. Dies insbesondere dann nicht, wenn nach wie vor auf Dokumente der Präsentationen zurückgegriffen werden kann.

Eine der individuellen Bewertung vorangegangene gemeinsame Beratung verhindert nicht die subjektiv autonome Bewertung durch einzelne Kommissionsmitglieder, insbesondere dann nicht, wenn die Kommissionsmitglieder im Vorhinein ausdrücklich weisungsfrei gestellt sowie über die ihnen obliegende subjektiv autonome Bewertung belehrt wurden.