Heft 5, September 2014, Band 1

Der EuGH hatte sich schon mehrfach mit dem österreichischen Glücksspielmonopol befasst. Im Urteil Pfleger hat er sehr deutliche Zweifel zur Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols anklingen lassen. Die Verwaltungsgerichte haben diese Zweifel zur Gewissheit gemacht. Der VwGH wird darüber das (vorläufig) letzte Wort zu sprechen haben. Durch die vom EuGH ausgesprochene Anwendbarkeit der GRC hat auch in den Fragen der Inländerdiskriminierung eine neue Ära begonnen.

Clubbings, eine aus dem anglo-amerikanischen Bereich kommende, neuartige Form von Unterhaltungsveranstaltungen, nehmen im Bundesgebiet, namentlich im Bundesland Niederösterreich, an Zahl und Vielfalt zu; damit einher geht auch eine Zunahme der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Unterhaltungsform. Gewerberechtlich problematisch sind Clubbings deshalb, weil sie zumeist von Vereinen ohne Gastgewerbeberechtigung veranstaltet werden. Im folgenden Beitrag werden verschiedene Rechtsfragen der Durchführung von Clubbings erörtert, namentlich setzt sich der Autor intensiv mit der Frage auseinander, ob die Veranstaltung von Clubbings unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 25 GewO fällt.

Der VwGH hat in einer ersten Leitentscheidung zum VwGVG die Abgrenzung zwischen Kassation und reformatorischer Sachentscheidung durch die VwG nach § 28 VwGVG getroffen und dabei deutlich den Vorrang der letzteren betont. Eine Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht. Dem VwGH ist dabei völlig zuzustimmen, einige praktische Probleme sind aber aufzuzeigen.

Erklärt das VwG im Spruch seiner Entscheidung die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG für zulässig, so ist bis zu einer etwaigen Entscheidung des VwGH, wonach die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig ist (vgl § 34 Abs 1a VwGG), davon auszugehen, dass die Revision die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG erfüllt und ist diese daher als ordentliche Revision zu behandeln. Daran vermag auch eine Begründung des VwG, die abweichend vom Spruch des Erkenntnisses oder Beschlusses die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG für unzulässig erachtet hat, nichts zu ändern.

Der Verfassungsgesetzgeber hat sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl I 2012/51, davon leiten lassen, dass die VwG – auch zur Vermeidung von „Kassationskaskaden“ – grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der VwG anzunehmen ist.

Geht das VwG – in Verkennung der Rechtslage – von einer Ergänzungsbedürftigkeit des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes aus, die bei einer zutreffenden Beurteilung der Rechtslage nicht gegeben ist, und hebt dieses Gericht daher den Bescheid der Verwaltungsbehörde gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG infolge Verkennung der Rechtslage auf, verstößt das VwG gegen seine in § 28 Abs 2 VwGVG normierte Pflicht, „in der Sache selbst“ zu entscheiden. Eine solche den Vorgaben des § 28 Abs 2 VwGVG nicht entsprechende Entscheidung ist mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Die bisher zu § 67d AVG ergangene Rechtsprechung lässt sich auf das Verfahren vor den VwG insoweit übertragen, als sich die diesbezüglichen Vorschriften weder geändert haben noch aus systematischen Gründen sich eine geänderte Betrachtungsweise als geboten darstellt. Die in § 24 Abs 4 VwGVG getroffene Anordnung kann nach dessen Wortlaut nur zur Anwendung gelangen, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist. Schon deswegen kann – entgegen den Materialien – nicht davon ausgegangen werden, diese Bestimmung entspräche (zur Gänze) der Vorgängerbestimmung des § 67d Abs 4 AVG. Zudem war letztgenannte Norm nur auf jene Fälle anwendbar, in denen ein verfahrensrechtlicher Bescheid zu erlassen war. Eine derartige Einschränkung enthält § 24 Abs 4 VwGVG nicht (mehr).

Für den Anwendungsbereich der vom BFA-VG 2014 erfassten fremden- und asylrechtlichen Verfahren enthält § 21 Abs 7 BFA-VG 2014 eigene Regelungen, wann – auch: trotz Vorliegens eines Antrages – von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden kann. Lediglich „im Übrigen“ sollen die Regelungen des § 24 VwGVG anwendbar bleiben. Somit ist bei der Beurteilung, ob in vom BFA-VG erfassten Verfahren von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden kann, neben § 24 Abs 1 bis 3 und 5 VwGVG in seinem Anwendungsbereich allein die Bestimmung des § 21 Abs 7 BFA-VG 2014, nicht aber die bloß als subsidiär anwendbar ausgestaltete Norm des § 24 Abs 4 VwGVG, als maßgeblich heranzuziehen.

Für die Auslegung der in § 21 Abs 7 BFA-VG 2014 enthaltenen Wendung „wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint“ sind folgende Kriterien beachtlich:

Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das BVwG die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG 2014 festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Wenn ein zur Entscheidung in der Sache zuständiges Mitglied eines Tribunals vor der Verhandlung an den Rechtsmittelwerber die Anfrage stellt, ob das Rechtsmittel zurückgezogen wird und dies damit begründet, dass Deckungsgleichheit mit einem bereits entschiedenen Fall vorliege und dass nicht die Mindeststrafe verhängt werden könne und andernfalls zusätzliche Kosten anfallen würden, so spricht dies für eine bereits erfolgte Festlegung in der Entscheidung und ist als eine Verhaltensweise zu werten, die einen wichtigen Grund iSd § 7 Abs 1 Z 3 AVG darstellt die volle Unbefangenheit des Organs in Zweifel zu ziehen.

Das Rechtsinstitut der Vorstellung kann nicht dazu führen, dass ein „innergerichtlicher Instanzenzug“ geschaffen wird, zumal dies eindeutig der Intention des Verfassungsgesetzgebers zuwider liefe, die Verwaltungsverfahren zu beschleunigen. Im Falle einer rechtzeitigen und zulässigen Vorstellung ist vom zuständigen Richter des VwG sohin zu überprüfen, ob die Beschwerdesache mit dem Erkenntnis oder Beschluss des Rechtspflegers sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtsrichtig abgeschlossen wurde.

Da eine Vorstellung nicht zwingend zu begründen ist und der Richter über die (wieder) offene Beschwerde zu entscheiden hat, kann die Vorstellung gemäß § 54 Abs 1 VwGVG nicht dazu dienen, ein bereits vom Rechtspfleger erledigtes Rechtsmittel gegen eine behördliche Entscheidung außerhalb der gemäß § 7 Abs 4 VwGVG vorgesehenen Frist losgelöst von dem Erkenntnis oder Beschluss des Rechtspflegers zu ergänzen oder anders zu erweitern. Über das ursprüngliche Rechtsmittel hinausgehende Vorbringen und Anträge in einer Vorstellung sind daher nur so weit beachtlich, wie sie sich direkt mit der Begründung der damit bekämpften Entscheidung des Rechtspflegers auseinandersetzen bzw sich darauf beziehen.

Die Berufsvertretungsbehörden schreiten auf Grundlage ihrer im NAG festgelegten Zuständigkeiten in Besorgung der unmittelbaren Bundesverwaltung ein, was auf Grundlage des Art 131 Abs 2 erster Satz B-VG die sachliche Zuständigkeit des BVwG zur Entscheidung über Beschwerden gegen die von ihnen ausgeübten Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach sich zieht.

Durch § 3 Abs 2 NAG wird keine sachliche Zuständigkeit der LVwG begründet, der zufolge diese zur Entscheidung gegen Beschwerden wegen Akten unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt der Berufsvertretungsbehörde im Ausland berufen sind. Dafür spricht auch die verfassungskonforme Interpretation, da eine Zustimmung der Länder entsprechend Art 131 Abs 4 Z 1 B-VG nicht ersichtlich ist.

§ 3 Abs 3 NAG enthält eine abschließende Regelung der sachlichen Zuständigkeit im Ausland, wofür die systematische Stellung in einem gesonderten Absatz, die in den parlamentarischen Materialien zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Intention und verfassungsrechtliche Erwägungen sprechen.

Lässt sich aus dem Begehren nichts anderes schließen als dass eine Entscheidung der Vorstellungsbehörde beantragt wird, ist eine Deutung des Rechtsmittels als Berufung ausgeschlossen. Wenn ein erhobenes Rechtsmittel nicht falsch bezeichnet, sondern ein falsches Rechtsmittel erhoben wurde, ist dieses zurückzuweisen.

Ein Verlust der Parteistellung tritt nicht ein, wenn in der Verständigung nicht auf die in § 42 AVG vorgesehenen Rechtsfolgen verwiesen wird.

Zur Beschlussfassung in Kollegialorganen ist es notwendig, nicht nur den Spruch einer Entscheidung, sondern auch zumindest die Grundsätze der Begründung der Beschlussfassung zu unterziehen. Wurde nur über den Spruch abgestimmt und enthält der ausgefertigte Bescheid eine eingehende Begründung – die durch den Beschluss des Kollegialorganes nicht gedeckt ist – so ist dieser Bescheid rechtswidrig.

Den Gemeinden stehen nur jene amtlichen Sachverständigen des Amtes der Landesregierung oder der Bezirkshauptmannschaft zur Verfügung, die ihr auch tatsächlich zur Verfügung gestellt werden. Sind die Bemühungen der Gemeinde, solche Amtssachverständige zur Verfügung gestellt zu erhalten, ohne Erfolg, liegen die Voraussetzungen für die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger vor. Im Beschwerdefall hat sich die Gemeinde nicht um die Zurverfügungstellung eines Amtssachverständigen bemüht, daher konnten dem Bewilligungswerber die Kosten des nichtamtlichen Sachverständigen nicht auferlegt werden.

Stachelhalsbänder sind Gegenstände, die gemäß § 5 Abs 2 Z 3 lit a Tierschutzgesetz nicht verwendet werden dürfen. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs 4 Tierschutzgesetz ist somit das In-Verkehr-Bringen, der Erwerb und der Besitz von Stachelhalsbändern verboten. Dieser Wortlaut erlaubt es nicht, das Verbot auch auf die Bestandteile (Glieder) eines Stachelhalsbandes auszudehnen.

Die Ausführung von Gründen für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung ersetzt nicht die von § 28 Abs 3 VwGG geforderte gesonderte Darstellung der Gründe für die Zulässigkeit der ao Revision.

Bei Fehlen der Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG ist die Revision ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Hat der VfGH eine Bescheidbeschwerde gemäß Art 144 Abs 1 B-VG in der bis zum Ablauf des 31.12.2013 geltenden Fassung nach Ablauf des 31.12.2013 dem VwGH abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 VwGbk-ÜG vorzugehen.

Gemäß § 38 Abs 4 VwGG ist auf Fristsetzungsanträge § 33 Abs 1 VwGG sinngemäß anzuwenden. Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist die Revision (sinngemäß also auch der Fristsetzungsantrag) in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens die Revision (sinngemäß daher auch der Fristsetzungsantrag) zurückgezogen wurde. Da sich dem VwGG keine Regelung entnehmen lässt, die für diese Entscheidung die Zuständigkeit des VwG vorsähe, ist dieser Beschluss vom VwGH zu fassen.

Wird ein vom VwG zurückgewiesener Fristsetzungsantrag auf Grund eines Vorlageantrages vom VwGH (neuerlich) zurückgewiesen, tritt die Entscheidung des VwGH an die Stelle des erstinstanzlichen Zurückweisungsbeschlusses.

Die im Landverkehrsabkommen Gemeinschaft-Schweiz und in dessen Anhang 1 bestehenden Verweise auf die Verordnungen (EWG) Nr 881/92 und (EWG) Nr 3118/93 sind als Verweise im Sinne des Artikels 18 Satz 2 VO (EG) Nr 1072/2009 zu lesen.

Die Änderung von Softwareparametern im Zusammenhang mit Motortuning stellt einen integrierenden Teil des zur Herstellung von Fahrzeugmotoren befugten Gewerbes (KFZ-Technik) dar. Die Änderung von Kenndaten der Motorsteuerung hat insbesondere Einfluss sowohl auf die umweltrechtlichen Vorgaben betreffend den Motor als auch auf die Betriebssicherheit und setzt daher für die Ausübung des KFZ-Technikgewerbes erforderliche Kenntnisse und Fähigkeiten voraus. Somit ist für das Anbieten und die Ausübung von Chiptuning das KFZ-Technikgewerbe erforderlich.

Das im GSpG verankerte Monopolsystem verfolgt nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen. Die derzeit bestehende Monopolregelung in Verbindung mit dem zu dessen Effektuierung institutionalisierten strikten Sanktionensystem ist insgesamt besehen unverhältnismäßig.

Der VwGH scheint generell eine Rechtsnachfolge auf Nachbarseite mit Eintritt in die Parteistellung zumindest in jenen Fällen zu verneinen, in denen der Rechtsvorgänger seine Parteistellung lediglich durch Einwendungen betreffend eine persönliche Gefährdung oder Belästigung aufrechterhalten hat. Da die Rechtsvorgänger der Rechtsmittelwerberin keine rechtzeitigen und tauglichen Einwendungen – und zwar weder hinsichtlich persönlicher Gefährdungen oder Belästigungen, noch hinsichtlich einer Gefährdung des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte – erhoben haben, kam ihnen keine Parteistellung zum Zeitpunkt der zuletzt erteilten Anlagengenehmigung nach § 81 GewO zu. Sohin konnte die nunmehrige Rechtsmittelwerberin nicht in die (gar nicht vorhandene) Parteistellung ihrer Rechtsvorgänger eintreten. Da weder die Rechtsmittelwerberin noch ihre Rechtsvorgänger Parteistellung in den Betriebsanlagengenehmigungsverfahren erlangt haben, ist die Rechtsmittelwerberin gemäß § 17 Abs 1 AVG auch nicht berechtigt, in die die jeweiligen Genehmigungsverfahren betreffenden Akten Einsicht zu nehmen.

Abfall liegt vor, wenn entweder der objektive oder der subjektive Abfallbegriff erfüllt ist. Ist der subjektive Abfallbegriff erfüllt, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit dem objektiven Abfallbegriff.

Eine Sache ist als Abfall zu beurteilen, wenn bei irgendeinem Voreigentümer oder Vorinhaber die Entledigungsabsicht bestanden hat.

Von einer Entledigung im Sinn des § 2 Abs 1 Z 1 AWG ist dann zu sprechen, wenn die Weitergabe der Sache in erster Linie darauf abzielt, diese loszuwerden, und somit darin das überwiegende Motiv für die Weitergabe bzw Weggabe der Sache gelegen ist.

§ 3 Abs 7 UVP-G zählt taxativ jene Personen auf, die im UVP-Feststellungsverfahren Parteistellung haben und einen diesbezüglichen einleitenden Antrag stellen können. Die Nachbarn haben demnach keine Antragslegitimation für die Einleitung eines Feststellungsverfahrens. Ein diesbezügliches Recht ergibt sich weder auf Grund unmittelbar anzuwendenden Unionsrechts noch aus der Aarhus-Konvention, da diese Konvention nicht unmittelbar anwendbar ist.

Besteht zwischen der Begehung der konkreten Straftat und der Verwendung eines Kfz kein Konnex, ist eine Entziehung der Lenkberechtigung nach § 7 Abs 3 Z 11 FSG nicht möglich.

Legt die Behörde der Führerscheinentziehung lediglich ein Strafurteil zugrunde, ohne weitere Ermittlungen durchzuführen, liegt ein Anwendungsfall der Aufhebung und Zurückverweisung vor.

Neben dem Aufenthaltstitel nach § 41a Abs 9 NAG gibt es noch weitere, die ebenfalls die Bezeichnung „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ tragen. Da in der Beschwerde ausschließlich vorgebracht wurde, es hätte ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs 9 NAG erteilt werden müssen, hat das Verwaltungsgericht somit zu überprüfen, ob ein Aufenthaltstitel aufgrund dieser Bestimmung zu erteilen ist.

Die verdeckte Ermittlung an sich stellt keinen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Das Wesen einer verdeckten Ermittlung ist ja gerade, dass die Ermittlerin, solange sie verdeckt agiert, vom „Imperium“ ihrer Behörde keinen Gebrauch macht.

Unter eine verdeckte Ermittlung iSd § 54 Abs 3 SPG fällt nicht nur das zeitweilige bzw kurzfristige Einholen von Auskünften. Spätestens nach der Einfügung des § 54a SPG durch die SPG-Novelle 1997 ist davon auszugehen, dass § 54 Abs 3 SPG gemäß der Absicht des historischen Gesetzgebers wie auch nach der Teleologie und dem Zusammenhalt der Bestimmungen zur langfristigen, systematischen verdeckten Ermittlung im Bereich der Sicherheitspolizei ermächtigt. Dies kann von der Einschleusung in eine Szene und Knüpfung persönlicher Kontakte bis hin zum privaten Umgang mit maßgeblichen Personen reichen.

Ist die Zustimmung des Grundeigentümers (der Miteigentümer) erforderlich, ist ein Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG nicht zu erteilen, wenn sich der Grundeigentümer (ein Miteigentümer) gegen das Bauvorhaben ausgesprochen hat, vielmehr ist sogleich mit einer Versagung des Bauvorhabens mangels Zustimmung des Grundeigentümers (eines Miteigentümers) vorzugehen. Die Einräumung einer Frist an die Bauwerberin, um eine Meinungsänderung der Liegenschaftseigentümerin herbeiführen zu können, ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung als unzulässig zu erachten.

Der gesetzliche Forderungsübergang (auch nach den Sozialhilfegesetzen) bewirkt ausschließlich einen Wechsel der Rechtszuständigkeit, ändert an der materiellen Natur des übergegangenen Anspruchs aber nichts.

Aus § 28 Abs 8 AZG ergibt sich, dass Verstöße gegen die Aufzeichnungspflichten hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers gesondert zu bestrafen sind. Da Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, strengeren Schutzvorschriften als dem AZG – nämlich jenen des KJBG – unterliegen, darf für die Klärung der Frage der Kumulierungsmöglichkeit das Arbeitszeitgesetz hilfsweise herangezogen werden.