Mit der Beschaffungs-Prüfkommission wurde eine neue und in der österreichischen Rechtsordnung bisher einzigartige Einrichtung zur Beratung bei und Kontrolle von militärischen Beschaffungsvorhaben geschaffen. Der vorliegende Beitrag stellt die wesentlichen rechtlichen Eckpunkte für die Prüfungstätigkeit dieses Gremiums dar.
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- 2309-7523
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Inhalt der Ausgabe
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S. 309 - 310, Kurznachrichten
Hubert Reisner -
S. 311 - 321, Aufsatz
Gerhard Saria -
S. 322 - 325, Aufsatz
Markus E. MoroKann in den Ausschreibungsunterlagen vereinbart werden, dass Bieter des ursprünglichen Vergabeverfahrens für den Fall der Auflösung des mit dem Auftragnehmer abgeschlossenen Vertrages nachrücken?
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S. 326 - 333, Judikatur
Berthold HofbauerBestellungsverträge nach dem Tabakmonopolgesetz 1996 sind als Dienstleistungskonzessionen gemäß Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 zu qualifizieren. Mittätigen Angehörigen von Tabaktrafikanten kommt – bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen – ein ausschließliches, persönliches Recht zum (Weiter-)Betrieb der Tabaktrafik zu.
Bei der Durchführung von Vergabeverfahren ist die zum Zeitpunkt der Vergabe maßgebliche Rechtslage anzuwenden. Somit ist auch eine allfällige Änderung der Rechtslage im Rahmen eines bereits eingeleiteten Konzessionsvergabeverfahrens mit ihrem Inkrafttreten vom Auftraggeber zu beachten.
Bei Stellung eines Verfahrenshilfeantrages beginnt die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages mit dem Zeitpunkt neu zu laufen, in dem der Beschluss über die Verfahrenshilfe der Partei zugestellt wird. Dies unabhängig davon, ob im Rahmen des Verfahrenshilfeantrages nur die Befreiung von gerichtlichen / staatlichen Gebühren beantragt wird oder auch die Beigabe einer Rechtsanwältin bzw eines Rechtsanwaltes.
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S. 334 - 339, Judikatur
Stefan Mathias Ullreich / Stefan ReisingerDie Höhe der Pauschalgebühren ist unter anderem von der „Anzahl“ der eingebrachten Rechtsschutzanträge abhängig. Werden daher mit einem einzigen Nachprüfungsantrag mehrere Lose bekämpft, ist für den jeweiligen Antrag die Pauschalgebühr einmal zu bezahlen. Werden jedoch (hier aufgrund der Vergabe mehrerer Lose) mehrere Rechtsschutzanträge (Schriftsätze) eingebracht, ist die Pauschalgebühr zu kumulieren und daher mehrfach zu entrichten.
Entgegen den Bestimmungen der § 346 Abs 1 und § 352 Abs 1 BVergG 2018 enthält die Norm des § 341 BVergG 2018 keine Regelung, wonach die vergebende Stelle auch gebührenersatzpflichtige Partei des Gebührenersatzverfahrens wäre. Analog zu § 346 Abs 1 und § 352 Abs 1 BVergG 2018 ist der Pauschalgebührenersatz der vergebenden Stelle jedoch dann aufzuerlegen, wenn die dahinterstehenden Auftraggeber dem Vergabekontrollverfahren nicht beitreten.
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S. 340 - 348, Judikatur
Martina Windbichler / Stephan HeidWenn ein Bieter nicht aus einer Änderung in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft als deren Rechtsnachfolger hervorgeht, sondern als Einzelunternehmer in der Letztangebotsphase eines Verhandlungsverfahrens neben die Bietergemeinschaft tritt, dann ist dieser Bieter als ein für das Vergabeverfahren nicht zugelassener Bieter anzusehen, der unzulässiger Weise ein Letztangebot abgegeben hat. Ein Angebot eines solchen Bieters ist auszuscheiden.
Wenn mit der vorhandenen Befugnis eines Bieters nur „Korrespondenzdienstleistungen“ erbracht werden können, die nur als Nebenleistungen der zu erbringenden Planungs- und Bauleistungen anzusehen sind, dann kann er mit den ihm zum Zeitpunkt der Angebotslegung vorhandenen Befugnissen keinen wichtigen Teil der Gesamtleistung abdecken und ist als Generalunternehmer unbefugt. Das Hinzuziehen eines Subunternehmers zum Nachweis der Befugnis ist in diesem Fall einer unzulässigen Weitergabe des gesamten Auftrags gleichzusetzen.
Wenn in den (bestandfesten) Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurde, dass ein Mitglied einer Bietergemeinschaft oder ein Patronatsgeber, der eine Eignungsreferenz oder eine Auswahlreferenz beigesteuert hat, nicht ausscheiden darf, dann verliert die Bietergemeinschaft ihre technische Leistungsfähigkeit, wenn ein solches Mitglied im weiteren Verfahrensverlauf ausscheidet.
Wenn eine Umgestaltung der Bietergemeinschaft dahingehend ausgeschlossen wurde, dass ein Mitglied nicht wegfallen darf, welches die Auswahlreferenz beigetragen hat und über die erforderlichen Umsatzzahlen verfügt, dann steht eine solche Änderung der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft auch in Widerspruch zu den (bestandfesten) Ausschreibungsunterlagen.
Wurde in der Aufforderung zur Abgabe des Letztangebots jener Zeitpunkt, bis zu dem eine Änderung der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft angezeigt werden kann, unzutreffend wiedergegeben (nämlich „bis zum Ende der Letztangebotsfrist“ anstelle „bis zur Aufforderung der Abgabe der Letztangebote“), aber zeitgleich die Festlegungen zur Eignung nicht abgeändert, dann vermag die unzutreffende Wiedergabe dieses Zeitpunkts den objektiven Erklärungswert nicht abzuändern. Eine Änderung der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft, die erst nach der Aufforderung zur Abgabe der Letztangebote erfolgt, ist daher nicht zulässig.
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S. 349 - 352, Judikatur
Laura Gleinser / Günther GastDie Direktvergabe eines Stromliefervertrages für den Zeitraum (rückwirkend) 1. 7. 2023 bis 31. 12. 2026 über einen Auftragswert von € 1.313.900 (netto) war wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmung des BVergG 2018 rechtswidrig.
Gemäß § 21 Abs 2 TVNG 2018 hat das LVwG im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung nach § 3 Abs 3 Z 3, 4 oder 5 TVNG 2018 für absolut nichtig zu erklären. Gegenständlich kann der Vertrag nicht mehr für nichtig erklärt werden, da dieser Vertrag nicht mehr in Geltung ist und die Stromlieferungen bereits erfolgt sind. Die Auftraggeberin hat einen neuen Vertrag mit der Auftragnehmerin abgeschlossen.
Gemäß § 21 Abs 9 Z 2 TVNG 2018 ist über den Auftraggeber eine Geldbuße zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Gemäß § 21 Abs 10 TVNG 2018 beträgt die Höchstgrenze für eine Geldbuße 20 % der Auftragssumme. Ausnahmsweise konnte im gegenständlichen Fall mit der Verhängung einer moderaten Geldbuße in der Höhe von ca 1,5 % der Auftragssumme das Auslangen gefunden werden.
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S. 353 - 356, Judikatur
Alexander SporerIm gegenständlichen Fall ist die Zuschlagsentscheidung schon deshalb für nichtig zu erklären, da gemäß § 48 Abs 2 BVergG 2018 der öffentliche Auftraggeber im Oberschwellenbereich die Kommunikation mit den Unternehmern elektronisch vorzunehmen hat.
Ein Vorgehen dergestalt, dass zunächst als Zuschlagsentscheidung lediglich mitgeteilt wird, dass der Auftrag an einen Mitbewerber vergeben wird, und dann in einer mehrere Tage später folgenden Mitteilung weitere Angaben zum in Aussicht genommenen Bestbieter sowie zur Bewertung gemacht werden, erweist sich damit als vergaberechtswidrig.
Sofern die Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz ausführt, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Reihung an vierter Stelle keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags habe, ist dies im vorliegenden Fall insofern nicht von Bedeutung, als die Antragstellerin jedenfalls ein Recht auf eine vergaberechtskonforme Mitteilung der Zuschlagsentscheidung hat.
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S. 357 - 360, Judikatur
Rudolf Pekar / Philipp GötzlEin behebbarer Mangel begründet keine nachträgliche Änderung des Angebots, vielmehr bleibt dieses materiell auch bei Behebung unverändert.
Durch die bloße Gewährung eines Rabattes tritt keine Verbesserung der Wettbewerbsstellung ein, auch wenn das zugrundeliegende Preisblatt bzw. die Kalkulationsblätter zunächst nicht vorgelegt werden. Bei einem Rabatt handelt es sich um einen pauschalen Preisnachlass, der sich im gleichen Verhältnis auf sämtliche Positionen (mittelbar) auswirkt und bedeutet, dass die Kalkulation, die zum Gesamtpreis vor Abzug führt, unverändert bleibt.
Auch stellen fehlende Kalkulationsblätter grundsätzlich einen behebbaren Mangel dar, wenn in diesem Zusammenhang davon auszugehen ist, dass die entsprechende Kalkulation dem Preis zugrunde liegt und sohin vor Abgabe des Angebotes erstellt wurde.
Wird hingegen kein pauschaler Preisnachlass angeboten, sondern der Nachlass beim Hauptangebot mit Nachverhandlungen mit Lieferanten betreffend einzelner Angebotspositionen (dort: Anschaffung der Fahrzeuge und Treibstoff) begründet, ergibt sich hieraus zwangsläufig eine Änderung von einzelnen Kostenpositionen. Ist gleichzeitig mit der Vorlage des Preisblattes im Letztangebot auch ein Kalkulationsblatt vorzulegen gewesen, in denen die einzelnen Kostenpositionen aufzuschlüsseln sind, führt dies – mangels Vorlage derselben – zu einer ausscheidensrelevanten Änderung der Wettbewerbsstellung.
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S. 361 - 365, Judikatur
Hubert ReisnerNach Art 57 Abs 1 AEUV finden die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nur Anwendung, wenn ua die Bestimmungen über das Niederlassungsrecht nicht gelten.
Eine nationale Regelung, die für alle im Inland tätigen Wirtschaftsteilnehmer gilt, die nicht die Regelung der Bedingungen für die Niederlassung der betreffenden Wirtschaftsteilnehmer bezweckt und deren etwaige beschränkende Wirkungen für die Niederlassungsfreiheit zu ungewiss und zu mittelbar sind, als dass die in ihr aufgestellte Verpflichtung als geeignet angesehen werden könnte, diese Freiheit zu behindern, verstößt nicht gegen das in Art 49 AEUV aufgestellte Verbot der Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats.
Art 49 AEUV steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die vorsieht, dass der Konzessionär bei Ablauf einer Konzession für die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden – und sofern in der Konzessionsurkunde nichts anderes bestimmt ist – verpflichtet ist, die nicht entfernbaren Bauten, die er auf dem in Konzession gegebenen Grund und Boden errichtet hat, unmittelbar, unentgeltlich und entschädigungslos zu überlassen, und zwar auch im Fall der Erneuerung der Konzession.
