Die jüngere Kommentar- und Lehrbuchliteratur bezweifelt zunehmend die Tauglichkeit des Besitzkonstituts, aber auch der Besitzanweisung zum Gutglaubenserwerb vom Nichtberechtigten. Die Vorbehalte treffen teils alle Erwerbsfälle des § 367 ABGB, insbesondere aber den Anvertrauensfall. Das Gesetz selbst differenziert freilich nicht. Dafür gibt es auch gute Gründe, die diese Arbeit herauszustellen versucht.
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Inhalt der Ausgabe
S. 345 - 353, Aufsatz
Holzner, Christian
Kein Gutglaubenserwerb bei Übergabe durch Besitzkonstitut oder Besitzanweisung?
S. 354 - 368, Aufsatz
Trenker, Martin
Schaden der Insolvenzmasse bei Insolvenzverschleppung des Geschäftsleiters - zugleich eine Anmerkung zu OGH 6 Ob 164/16k
Die rechtzeitige Insolvenzantragsstellung wird als eine der Kardinalpflichten der Geschäftsleiter zugleich als eine der größten Risiken für deren persönliche Haftung identifiziert. Vor diesem Hintergrund überrascht es vielleicht, dass eine der zentralen Anspruchsgrundlagen für die Haftung gegenüber der Gesellschaft bzw der Insolvenzmasse, nämlich § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG bzw § 84 Abs 3 Z 6 AktG, anders als ihr deutsches Pendant erst mit einer brandaktuellen Entscheidung des 6. Senats des OGH aus ihrem „Dornröschenschlaf“ geweckt worden sein dürfte. Nicht zuletzt diese ausführliche Entscheidung entpuppt die generelle Frage nach dem Haftungsausmaß gegenüber dem Masseverwalter als Wespennest ungeklärter Probleme: Die potenziellen Schadenspositionen Betriebsverlust, Quotenschaden und eben die im Wortlaut des § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG angelegte Kumulation der Zahlungen nach Insolvenzreife werden in Literatur und Rsp kaum je voneinander abgegrenzt, geschweige denn teleologisch systematisiert. In der Praxis der Insolvenzverwaltung herrscht daher dem Vernehmen nach große Unklarheit, was denn aus Sicht der Insolvenzmasse der vom Verwalter liquidationsfähige Schaden ist. Der vorliegende Beitrag geht dieser Frage mit ihren zahlreichen Detailproblemen nach.
S. 369 - 375, Aufsatz
Stricker, Martin
Eingeschränktes Widerspruchsrecht (§ 112 StPO)? - Anmerkungen zu OGH 13 Os 94/17y ua
Der Berufsgeheimnisschutz ist nach wie vor einer der bedeutsamsten und zugleich umstrittensten Bereiche in der StPO. Nicht nur neue Fallkonstellationen oder gesetzliche Änderungen, sondern auch die Rsp bestimmen die Dynamik dieses Themas. Zuletzt erging eine Entscheidung des OGH zum Widerspruchsrecht nach § 112 StPO, die im vorliegenden Beitrag dargestellt und kritisch betrachtet werden soll.
Abweisung von zulässigen Parteianträgen auf Aufhebung von (Teilen von) § 2a Abs 5 FinStaG idF BGBl I 69/2016.
Die Regelung, wonach Inhaber von Schuldtiteln, die ein Angebot gemäß § 2a FinStaG abgelehnt haben, von den unmittelbar auf Grund eines Gesetzes zur Haftung verpflichteten Rechtspersonen den die Ausgleichszahlung übersteigenden Ausfall, den sie beim Rechtsträger nach § 1 FinStaG erleiden, nicht mehr fordern können und eine Zwangsvollstreckung durch diese Inhaber gegen die zur Haftung verpflichteten Rechtspersonen nur mehr bis zur Höhe jener Ausgleichszahlung zulässig ist, die nach § 2a Abs 2 Z 2 FinStaG im Angebotsverfahren angeboten und von der gemäß § 2a Abs 4 FinStaG erforderlichen qualifizierten Mehrheit angenommen wurde, verstößt nicht gegen das Eigentumsgrundrecht bzw den Gleichheitsgrundsatz.
Die Eigentumsbeschränkung liegt angesichts der Zielsetzung des Gesetzgebers, ein Bundesland vor einer insolvenzähnlichen Situation zu bewahren, im öffentlichen Interesse.
Im Unterschied zu dem in VfSlg 20.000/2015 geprüften § 3 HaaSanG handelt es sich vorliegend nicht um einen unmittelbar gesetzlich angeordneten „Haftungsschnitt“. Die Rechtswirkungen des Abs 5 sind vielmehr im Gesamtzusammenhang des von § 2a FinStaG vorgesehenen (privatrechtlich durchzuführenden) Verfahrens zum Erwerb der erfassten Schuldtitel zu sehen. Diese Rechtswirkungen treten gegenüber den Gläubigern, die ein Rückkaufangebot abgelehnt haben, nur für den Fall der Annahme der Angebote durch eine qualifizierte Mehrheit ein und sind angesichts ihrer Zielsetzung (Beschränkung der Forderungssumme aus der gesetzlichen Haftung und Gestaltung der Rahmenbedingungen des Angebotsverfahrens so, dass faire und gleiche Bedingungen und damit eine „Richtigkeitsvermutung“ für ein angemessenes Ergebnis des Verfahrens bestehen) verhältnismäßig und sachlich gerechtfertigt.
Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber nur Gläubiger der HETA – und nicht auch andere Gläubiger des Landes Kärnten – in das Verfahren nach § 2a FinStaG einbezogen hat. Die ausschließliche Anwendung bestehender insolvenzrechtlicher Regelungsmechanismen auf Bundesländer ist mit den demokratischen und rechtsstaatlichen Vorgaben des B-VG sowie seinem Konzept der Gewaltenteilung nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen.
Es bestehen ferner keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Ungleichbehandlung zwischen jenen Gläubigern, die ein Angebot angenommen haben und jenen, die es abgelehnt haben: Dass Inhabern von nachrangigen Schuldtiteln insgesamt ein niedrigerer Betrag angeboten wird als Inhabern nicht nachrangiger Schuldtitel ist auf Grund der Unterschiede zwischen diesen Finanzinstrumenten sachlich gerechtfertigt. Im Übrigen behalten das Angebot ablehnende Inhaber von (nachrangigen) Schuldtiteln diese und damit bleiben auch ihre Forderungen gegenüber dem Rechtsträger nach § 1 FinStaG erhalten.
Keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Kompetenzverteilung der Bundesverfassung – 2a Abs 5 FinStaG berührt den Regelungsbereich von §§ 4, 5 K-LHG oder einschlägigen landesgesetzlichen Rechtsnachfolgeregelungen nicht.
Angesichts der Auslegungsfähigkeit der „unbestimmten“ Rechtsbegriffe in § 2a Abs 5 FinStaG bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art 18 Abs 1 B-VG.
S. 385 - 387, Rechtsprechung
Nur auf Entfernung (aber nicht auf Wiederherstellung des alten Zustands) gerichtetes Begehren nach eigenmächtigen Änderungen durch Wohnungseigentümer unzulässig
Der in § 16 Abs 2 WEG 2002 verwendete Begriff „Änderungen“ ist sehr weit auszulegen. Jede Änderung, die eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen anderer Wohnungseigentümer mit sich bringen könnte (wofür also schon die Möglichkeit einer Beeinträchtigung genügt), bedarf der Zustimmung aller Mitglieder der Eigentümergemeinschaft oder der Genehmigung durch den Außerstreitrichter in einem Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 2 WEG 2002.
Holt der änderungswillige Wohnungseigentümer die Zustimmung der anderen Miteigentümer oder die Genehmigung des Außerstreitrichters nicht ein oder setzt er sich über den Widerspruch eines anderen Miteigentümers hinweg, handelt er in unerlaubter Eigenmacht und kann im streitigen Rechtsweg mit der Eigentumsfreiheitsklage (§ 523 ABGB) zur Beseitigung der Änderung verhalten werden.
Das Begehren einer Klage nach § 523 ABGB kann auf die bestimmte Feststellung des Nichtbestehens der Servitut, die Wiederherstellung des früheren Zustands, die Unterlassung künftiger Störung und auf Schadenersatz gerichtet sein.
Durch das bloße Entfernen einer baulichen Maßnahme ist die Änderung nur dann beseitigt (und die Störungsquelle iS des § 523 ABGB nur dann ausgeschaltet), wenn keine weiteren Maßnahmen zur Wiederherstellung des früheren Zustands notwendig sind, sich die Rückgängigmachung eigenmächtiger baulicher Veränderungen also in deren Entfernung erschöpft. Wo das nicht der Fall ist, weil die Herstellung des früheren Zustands darüber hinaus weitere Maßnahmen, insbesondere Rück- und Wiedereinbaumaßnahmen erfordert (hier: Ersatz eines Heizsystems durch ein anderes), ist der aus § 523 ABGB abzuleitende „Beseitigungsanspruch“ nicht mit einem reinen Entfernungsanspruch gleichzusetzen.
Die analoge Anwendbarkeit des § 847 S 2 ABGB und § 3 Abs 2 LiegTeilG kommt nur für Prädialreallasten in Betracht, nicht aber für Personalreallasten.
Der Immobilienmaklervertrag fällt nicht unter die Ausnahmen des § 1 Abs 2 Z 6 und Z 7 FAGG.
§ 18 Abs 1 Z 1 FAGG setzt die Vorschrift des Art 16 lit a Verbraucherrechte-RL (2011/83/EU) um. Offenkundiger Zweck dieser Regelungen ist, den Unternehmer davor zu schützen, dass der Verbraucher zurücktritt, nachdem die Dienstleistung schon vollständig erbracht wurde. Keine dieser beiden Bestimmungen enthält ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal dahingehend, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts bzw Rücktrittsrechts die Einhaltung von in Art 16 lit a Verbraucherrechte-RL oder § 18 Abs 1 Z 1 FAGG nicht genannten Informationspflichten voraussetze.
Die Wirkungen eines ausdrücklichen Verlangens des Verbrauchers (§ 18 Abs 1 Z 1 FAGG) kommen auch dann zum Tragen, wenn er von sich aus eine Vertragserfüllung vor Ablauf der Rücktrittsfrist verlangt, weil der hierauf abzielenden Aufforderung des Unternehmers (§ 10 FAGG) in diesem Fall kein eigenständiger Wert zukommt.
Auch Papier ist ein „dauerhafter Datenträger“ (§ 3 Z 5 FAGG), mit dem der Formvorschrift des § 10 FAGG entsprochen wird.
S. 394 - 396, Rechtsprechung
Verständigung von Unterbringung außerhalb der Amtsstunden: Beginn der Frist für Erstanhörung am nächsten Werktag
§ 19 UbG ist dahin zu verstehen, dass eine Kenntnisnahme des Gerichts von einem nach Ende der Amtsstunden eingelangten und nicht sogleich geschäftsordnungsgemäß behandelten Schriftstück erst am nächstfolgenden Werktag eintritt, an dem die geschäftsordnungsgemäße Behandlung stattzufinden hat.
S. 396 - 397, Rechtsprechung
Keine prozessualen Wirkungen einer außergerichtlichen Einigung über die Verlängerung der Frist für den Widerruf eines Prozessvergleichs
Eine außergerichtliche Einigung der Parteien über die Verlängerung der Widerrufsfrist ist nicht geeignet, die anlässlich des gerichtlichen Vergleichs festgelegte Widerrufsfrist mit Auswirkung auf den Eintritt der prozessbeendenden Wirkung des Vergleichs zu modifizieren.
S. 397 - 398, Rechtsprechung
Widerspruch gegen Strafhöhe im Exekutionsverfahren nur bei wesentlichen neuen Tatsachen
Der Verpflichtete kann bei Vorliegen einer notorischen Äußerung zu einem im Wesentlichen gleichen Antrag nur dann zulässig Widerspruch gegen die Höhe der Strafe wegen der fehlenden Gelegenheit zur Äußerung erheben, wenn er sich auf für die Strafzumessung wesentliche neue Tatsachen beruft. Nur für diesen Fall gilt der Verweis in § 358 Abs 2 letzter Satz EO auf § 398 Abs 1 EO, wonach über den Widerspruch mündlich zu verhandeln ist.
S. 398 - 401, Rechtsprechung
Verlängerung einer einstweiligen Verfügung nach § 382g Abs 2 letzter Satz (§ 382 Abs 2 letzter Satz) EO
Die Verlängerung einer einstweiligen Verfügung nach § 382g Abs 2 letzter Satz (§ 382 Abs 2 letzter Satz) EO um längstens ein Jahr hat zeitlich an die ursprüngliche Geltungsdauer der zu verlängernden Verfügung anzuschließen.
Dem Antragsteller kann nicht verwehrt werden, einen knapp vor Ablauf der Verfügungsfrist gestellten Antrag auf Verlängerung auch mit Verstößen zu begründen, die sich schon gegen Beginn der Verfügungsfrist ereignet haben, auch wenn diese Verstöße dem Gericht nicht unverzüglich angezeigt wurden. Auch solche Verstöße sind vielmehr zur Prüfung des Sicherungsbedürfnisses des Antragstellers im Zeitpunkt der Verlängerung mit heranzuziehen.
Wird ein revolvierender Kontokorrentkredit durch (offene) Abtretungen gesichert, deren Eingänge auf das Kontokorrentkreditkonto zu erfolgen haben, ist die Wiederausnützung des Kredits von den jeweiligen Eingängen aus den Zessionen (oder allfälligen anderen Kontoeinzahlungen) und von der jeweiligen Abtretung weiterer Forderungen bis zum vereinbarten Deckungsausmaß abhängig. In einem solchen Fall stehen Wiederausnützung des Kredits und Eingänge (Abtretungen) in einem Zug-um-Zug-Verhältnis. Die Befriedigung oder Sicherstellung der Bank durch Zahlungseingänge oder weitere Sicherheiten sind anfechtungsfeste Zug-um-Zug-Geschäfte, wenn der Bank das Recht zustand, den Kredit jederzeit und ohne Angabe von Gründen aufzukündigen und weitere Sicherheiten nicht auch zur Sicherung eines aushaftenden alten Kreditrests gegeben werden. In einem solchen Fall liegt in jeder Gestattung der Wiederausnützung eine neue Kreditgewährung; insoweit ist die Bank bei Erhalt der weiteren Sicherheiten noch nicht Insolvenzgläubigerin.
Bei der Überziehung des vereinbarten Rahmens eines revolvierenden Kontokorrentkredits ist auch dann, wenn die tatsächliche höhere Ausnützung des vereinbarten Kreditrahmens von der Bank nur geduldet war, die Deckungsanfechtung mit dem Ausmaß der Saldosenkung (Debetminderung) betraglich beschränkt: Die Anfechtung kann nur im Umfang der Differenz zwischen dem niedrigeren aushaftenden Saldo im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dem Höchststand des aushaftenden Saldos während der kritischen Frist erfolgreich sein.
Der Staatsanwaltschaft und der Kriminalpolizei kommt die Kompetenz zur Prüfung zu, ob ein gesetzlich anerkanntes Verschwiegenheitsrecht behauptet wird, nicht jedoch die Entscheidung darüber, ob dem Widersprechenden ein solches Verschwiegenheitsrecht auch tatsächlich zusteht. Zur Entscheidung hierüber ist ausschließlich das Gericht zuständig.
Nach § 48 Abs 1 S 3 Fall 2 StGB erfordert die bedingte Entlassung aus einer Freiheitsstrafe wegen einer strafbaren Handlung gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung von mehr als einem Jahr unabhängig vom Strafrest zwingend die Anordnung einer Probezeit von fünf Jahren. Bei Konkurrenz strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität bzw Selbstbestimmung und anderen strafbaren Handlungen kommt es darauf an, ob die zur aktuellen Strafe führenden Schuldsprüche auch einen solchen wegen einer im zehnten Abschnitt des Strafgesetzbuches enthaltenen strafbaren Handlung enthalten, die eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr androht, und die insgesamt verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt.
Nach § 50 Abs 2 Z 2a StGB ist Bewährungshilfe stets anzuordnen, wenn ein Verurteilter aus einer Freiheitsstrafe wegen einer strafbaren Handlung gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung bedingt entlassen wird. Ein spezialpräventiv motiviertes Absehen davon sieht das Gesetz nicht vor.
Die Regelung des § 49 StGB stellt keine tragfähige Grundlage für die Abstandnahme von der (neuerlichen) Anordnung der Bewährungshilfe aus Anlass der bedingten Entlassung dar.
S. 406 - 411, Korrespondenz
Aschauer, Christian/Klever, Lukas
Schiedsvereinbarung und zwingender Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters - kritische Überlegungen zu OGH 5 Ob 72/16y
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