Heft 9, September 2018, Band 66

Beteiligungsfinanzierungen (LBO/ MBO) bergen ein hohes Risiko, dass die Transaktion gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt (§ 52 AktG, § 82 GmbHG). Betrifft das verbotswidrige Rechtsgeschäft den Kreditvertrag der Gesellschaft mit dem Kreditgeber, auf den der Verstoß durchschlägt, stellt sich die Frage nach dem Schicksal akzessorischer Kreditsicherheiten. Das Akzessorietätsprinzip würde nach dem Entfall der Sicherheit verlangen, teilweise wird diese Konsequenz in Lehre und Judikatur aber mit unterschiedlichen Begründungen vermieden. Die wirtschaftliche Bedeutung der Frage rechtfertigt eine ausführliche Untersuchung unter Einschluss der Rechtsposition des Sicherungsgebers.

In der vielbeachteten Grundsatzentscheidung 6 Ob 204/16t hat der OGH jüngst eine analoge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr auf einen stillen Gesellschafter einer GmbH & Co KG abgelehnt, obwohl dessen Beteiligung insofern atypisch ausgestaltet war, als er vermögensrechtlich wie ein Kommanditist am Unternehmenswert beteiligt wurde und somit nach bisher hM steuerrechtlich als Mitunternehmer zu qualifizieren war. Der OGH hat § 10 Abs 2 letzter S EKEG nämlich im Einklang mit § 187 UGB die Wertung entnommen, dass es sich bei einer solchen atypisch stillen Beteiligung grundsätzlich um Fremdkapital handle. Der 6. Senat hat damit die Streitfrage nach der Fortgeltung jener Judikatur verneint, welche derartige „stille Mitunternehmer“ hinsichtlich zwingender Gläubigerschutzregelungen, besonders im Insolvenzfall, wie Eigenkapitalgeber behandelt hatte. Dennoch sind damit noch keineswegs sämtliche Fragen um das auf atypisch stille Gesellschafter anwendbare Gläubigerschutzregime geklärt. Das praktische Bedürfnis nach deren Klärung ist freilich umso größer, als sich richtigerweise für sämtliche schuldrechtliche, unternehmenswertbeteiligte Finanzierungsmodelle, insbesondere etwa für Genussrechte, dieselben Fragen stellen und diese auch grundsätzlich gleich zu beantworten sind. Der vorliegende Beitrag möchte daher ausgehend von 6 Ob 204/16t den Gläubigerschutz bei atypisch stillen Gesellschaften und anderen schuldrechtlichen Unternehmenswertbeteiligungen untersuchen.

Die vertraglichen Regelungen internationaler Kreditsyndizierungen unterliegen oftmals standardmäßig englischem Recht und sehen die englischen Gerichte als Gerichtsstand vor. Auch österreichische Banken treten als Investoren solcher syndizierten Kredite in Erscheinung, wobei das betragliche Engagement im Verhältnis zum Gesamtvolumen der Syndizierung oftmals vergleichsweise gering sein mag. Die daraus resultierende untergeordnete Stellung im Kreditsyndikat kann sich durch ein geringeres Maß an Einbindung in den Syndizierungsprozess bemerkbar machen.

Mit dem Einbruch des Marktes in internationalen Kreditsyndizieren im Rahmen der Finanzkrise, und der damit einhergehenden erhöhten Anzahl an Zahlungsausfällen, wurde verstärkt der Ruf nach der Haftung der Arranger im Rahmen der Syndizierung laut. Ein Arranger stellt typischerweise die Unterlagen für die Investoren-Due Diligence zusammen, übernimmt in der einen oder anderen Form eine (oftmals bedingte) eigene Zeichnungsverpflichtung, stellt den Kontakt zu den Investoren her, und berät den Kreditnehmer im Rahmen der Verhandlungsphase der Syndizierung. Banken, die in den Syndizierungs-Prozess als Investor nur peripher eingebunden sind, werden oftmals auf die Aussagen des Arrangers sowie auf die von diesem übermittelten Unterlagen vertrauen. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, so wird man die Inanspruchnahme des Arrangers erwägen, der in der Regel eine finanzkräftige internationale Bank ist.

In einem solchen Fall kommt der Rechts- und Gerichtsstandswahl, und damit oftmals dem englischen Rechtssystem, besondere Bedeutung zu. Österreichische Banken mögen mit dem englischen Caselaw wenig vertraut sein und die Kosten einer Klage in London sind berüchtigt. Umso mehr ist es von Bedeutung, zumindest die Grundzüge des englischen Rechts in Bezug auf die Haftung des Arrangers in Syndizierungen zu verstehen.

Eine besonders bedeutsame Facette des englischen Rechts ist dabei die Strenge, mit der die englischen Gerichte mit erfahrenen Investoren umgehen. Die umfangreichen Vertragswerke, mit denen man es nach englischem Recht oftmals zu tun hat, haben diesbezüglich besonderes Gewicht. Die Thematik der Formstrenge ist jedoch nicht eindimensional, und das englische Case-law hat immer schon einen gewissen Freiraum für jene bereitgestellt, die sich „reasonable“ verhalten haben. Dabei mag überraschen, dass in den verschiedenen Regionen, in denen das „common law“ vorherrschend ist, durchaus unterschiedliche Akzente gesetzt werden. So sind etwa die australischen Gerichte eher geneigt, auch professionelle Investoren zu schützen, als dies am Londoner Platz der Fall ist.

Der folgende Beitrag wurde bewusst in englischer Sprache verfasst, da das englische Recht am besten in der Diktion der englischen Gerichte zum Ausdruck kommt. Zudem soll die Wahl des sprachlichen Mediums jenen österreichischen Banken, die weniger Erfahrung mit internationalen Syndizierungen haben, einen raschen Einstieg in die Materie ermöglichen, und die grundlegenden Precedents, die im gegebenen Zusammenhang von Bedeutung sind, für den österreichischen Juristen nachvollziehbar darlegen.

Kryptowährungen, und allen voran Bitcoins als prominentestes System dieser Gattung, haben Ende 2017 einen absoluten Hype erlebt - seitdem ging es aber mit den Börsenkursen wieder deutlich bergab. Für den Großteil der österreichischen Sparer stellen die digitalen Währungen trotz der starken Medienpräsenz keine echte Investmentalternative dar. Die attraktivsten Spar- und Anlageformen bleiben weiterhin das Eigenheim, der Grundstücksbesitz und auch der traditionelle Bausparvertrag. Das zeigt das vierteljährliche Stimmungsbarometer von GfK Austria, das Informationen über das aktuelle Interesse der ÖsterreicherInnen an verschiedenen Spar- und Anlageformen - unabhängig von der tatsächlichen Nutzung - liefert.

§§ 864a, 879 ABGB; Art 6, 7 Klausel- RL 93/13/EWG; § 6 KSchG. Im Lichte der Judikatur des EuGH ist davon auszugehen, dass die Ersetzung einer unwirksamen Vertragsklausel durch dispositives Recht oder ergänzende Vertragsauslegung in Verbraucherverträgen nur bei sonstiger Undurchführbarkeit des Vertrags zum Nachteil des Verbrauchers in Frage kommt. Die Beurteilung, ob ein Vertrag undurchführbar ist, ist nach objektiven Kriterien vorzunehmen und nicht danach, ob der Wegfall des Vertrags im Einzelfall für den Verbraucher günstiger wäre. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten dürfen einen Vertrag in seiner Gesamtheit jedoch als nichtig ansehen, wenn sich erweist, dass dadurch ein besserer Schutz des Verbrauchers gewährleistet würde.

Z 3 ABB; §§ 864a, 914 ABGB; §§ 34, 44 ZaDiG; §§ 226, 501 ZPO. Individualvereinbarungen gehen abweichenden AGB-Klauseln vor.

Im Falle der Verwendung kundenspezifischer Legitimationsmerkmale - wie etwa des richtigen PIN-Codes - streitet nach § 34 Abs 2 ZaDiG zwar ein Anscheinsbeweis für die Verwendung oder eine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten durch den Berechtigten. Dieser Anschein kann aber entkräftet werden, wenn die Umstände für einen anderen Geschehensablauf sprechen, etwa für einen möglichen oder unverschuldeten Missbrauch durch einen Dritten, wobei der Kunde nur die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Ablaufs zu beweisen hat. Bei Wegfall des Anscheins muss die Bank als ursprünglich Beweispflichtige die Autorisierung oder die Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den Zahler nachweisen.

Kann die Bank nicht beweisen, dass der Kunde ein Telefax mit einem Zahlungsauftrag auch wirklich unterschrieben hat, so streitet kein Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Kunden oder dafür, dass dieser seine Sorgfaltspflichten verletzt hat.

§§ 11, 12 ECG; Art 10, 11 E-Commerce-RL 2000/31/EG; Art 2 VerbrRRL 2011/83/EU; Art 36, 41 ZaDi-RL 2007/64/EG; §§ 3, 26, 29 ZaDiG.

Dem EuGH werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art 41 Abs 1 iVm Art 36 Abs 1 ZaDi-RL dahin auszulegen, dass eine Information (in elektronischer Form), die von der Bank an die EMail-Box des Kunden im Rahmen des Online-Banking (E-Banking) übermittelt wird, sodass der Kunde diese Information nach dem Einloggen auf der E-Banking-Website durch Anklicken abrufen kann, dem Kunden auf einem dauerhaften Datenträger mitgeteilt wird?

Wenn Frage 1 verneint wird:

Ist Art 41 Abs 1 iVm Art 36 Abs 1 ZaDi-RL dahin auszulegen, dass in einem solchen Fall

die Information von der Bank zwar auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt, aber nicht dem Kunden mitgeteilt, sondern diesem nur zugänglich gemacht wird oder

es sich überhaupt nur um ein Zugänglichmachen der Information ohne Verwendung eines dauerhaften Datenträgers handelt?

§§ 864a, 879, 914, 915 ABGB; §§ 6, 28, 30 KSchG. „Klauselurteil“ zu eBanking-Bedingungen.

Z 31, 32, 35 ABB; §§ 603, 943 ABGB; § 1 NotAktsG. Wertpapiere auf einem Depot oder Guthaben auf einem Konto werden schon dadurch wirklich übergeben, dass der Geschenkgeber dem Geschenknehmer - etwa durch Begründung einer Mitinhaberschaft - die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit einräumt, darüber ohne sein weiteres Mitwirken zu verfügen. Das Einräumen einer ausschließlichen Verfügungsbefugnis ist nicht erforderlich.

§§ 864a, 879 ABGB; §§ 6, 28, 30 KSchG. Klauselurteil zu Zahlungsdienste-AGB.

§ 1489 ABGB. Die gesonderte Verjährung mehrerer Beratungsfehler setzt voraus, dass sie als eigenständige, den geltend gemachten Anspruch begründende Pflichtverletzungen zu qualifizieren sind. Ob das der Fall ist, ist in erster Linie nach engen inhaltlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, nämlich danach, ob die Aufklärungsfehler einen engen inhaltlichen Bezug zueinander haben.

§ 802 ABGB; § 166 AußStrG; §§ 32, 40 BWG; § 1 GM-GWG. Auf den Verstorbenen identifizierte Sparbücher sind in das Inventar aufzunehmen, es sei denn, dass die fehlende Nachlasszugehörigkeit durch unbedenkliche Urkunden dargetan wird.

§§ 364c, 1199, 1311, 1409, 1503 ABGB. Zu einer vorhergehenden Anfechtung sind die Gläubiger nicht gehalten, weil zwischen der Erwerberhaftung nach § 1409 ABGB und der Gläubigeranfechtung alternative Anspruchsgrundlagenkonkurrenz besteht.

Die Bestimmung des § 1409 ABGB ist analog anzuwenden, wenn der Übergeber einen Hälfteanteil an der iW sein gesamtes Vermögen bildenden Liegenschaft verschenkt und die Gläubiger auf den ihm verbleibenden Hälfteanteil keine befriedigungstaugliche Exekution führen können, weil darob zugunsten des Übernehmers ein Belastungs- und Veräußerungsverbot eingetragen worden ist.

§§ 294, 307 EO; § 12 IO. In der Insolvenz des Verpflichteten werden die Vorschriften der EO durch jene der IO verdrängt, sodass ein Erlag gemäß § 307 EO nicht mehr statthaft ist.

Wird eine mit einem Absonderungsrecht belastete Sache vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet, ohne dass der Betreibende dadurch befriedigt wird, so ist jener Teil des Erlöses, der auf ein gemäß § 12 Abs 1 IO erloschenes Absonderungsrecht entfällt, nicht dem betreffenden Gläubiger auszufolgen, sondern von Amts wegen in die Masse einzubeziehen.

Art 8, 4, 11, 26 EuInsVO 2000. Art 26 EuInsVO 2000 sieht lediglich iZm der Anerkennung eines eröffneten Insolvenzverfahrens oder mit der Vollstreckung einer in einem solchen Verfahren ergangenen Entscheidung einen ordre-public-Vorbehalt vor. Zu den Art 4 bis 15 EuInsVO 2000 fehlt ein solcher ausdrücklicher Vorbehalt.

Gesellschafter-Auschlussgesetz (GesAusG), Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG

Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, effiziente Unternehmensstrukturen zu schaffen, liegt im öffentlichen Interesse (vgl auch schon VfSlg 16.838/2002 zur Bereinigung der Kapitalstruktur bei Kreditinstituten).

Dem Gesetzgeber kann nicht entgegengetreten werden, wenn er das Bestandsinteresse eines Gesellschafters oder mehrerer Gesellschafter, die nur Minderheitsanteile an einer Kapitalgesellschaft im Ausmaß von nicht mehr als 10 vH halten, als geringer als jenes von Mehrheitsgesellschaftern einstuft und dementsprechend unter bestimmten Voraussetzungen den Ausschluss solcher Minderheitsgesellschafter ermöglicht. Die Beteiligungsschwelle von mindestens 90 vH am Nennkapital der Kapitalgesellschaft für den ausschließenden Mehrheitsgesellschafter fügt sich auch insoweit in das sonstige Gesellschaftsrecht ein, als Gesellschaftern mit einer Beteiligungshöhe von nicht mehr als 10 vH keine die Unternehmenspolitik bzw -strategie bestimmenden (Minderheits-) Rechte eingeräumt werden. Wenn der Gesetzgeber daher dem Mehrheitseigentümer in Bezug auf derartige Minderheitseigentümer im Interesse der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft ein Ausschlussrecht einräumt, handelt er nicht unsachlich.

Angesichts der bereits vor dem Inkrafttreten des GesAusG bestandenen gesetzlichen Möglichkeiten des Ausschlusses von (Minderheits-)Gesellschaftern, die nicht mehr als 10 vH des Nennkapitals einer Kapitalgesellschaft halten, ist ihre Einbeziehung in das GesAusG verfassungsrechtlich unbedenklich.

Vorlage zur Vorabentscheidung - Verbraucherschutz - Missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen - Richtlinie 93/13/EWG - Art 7 Abs 1 - Darlehensverträge in Fremdwährung - Nationale Rechtsvorschriften, die besondere prozessuale Anforderungen an die Geltendmachung der Missbräuchlichkeit stellen - Äquivalenzgrundsatz - Charta der Grundrechte der Europäischen Union - Art 47 - Anspruch auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz;

Art 7 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung, die besondere prozessuale Anforderungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden für Klagen von Verbrauchern vorsieht, die auf eine Fremdwährung lautende Darlehensverträge abgeschlossen haben, die eine Klausel über eine Kursspanne zwischen dem auf die Auszahlung des Darlehens anwendbaren Wechselkurs und dem auf seine Rückzahlung anwendbaren Wechselkurs und/oder eine Klausel über die Möglichkeit der einseitigen Änderung, die es dem Darlehensgeber erlaubt, die Zinsen, Gebühren und Kosten zu erhöhen, enthalten, grundsätzlich nicht entgegensteht, sofern die Feststellung der Missbräuchlichkeit der in einem solchen Vertrag enthaltenen Klauseln es ermöglicht, die Sach- und Rechtslage wiederherzustellen, in der sich der Verbraucher ohne diese missbräuchlichen Klauseln befände.

Die Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass sie auch auf Sachverhalte Anwendung findet, die keinen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen.