Nachträgliche Auflagen bei Gastgärten

Die dem Gesetzgeber durch den Gleichheitsgrundsatz gesetzten Schranken wurden durch § 76a Abs 8 GewO 1994 überschritten, weil eine sachliche Rechtfertigung für die Benachteiligung der Nachbarn von genehmigungsfreien Gastgärten fehlt. Die Wortfolge „zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen“ in § 76a Abs 8 GewO 1994, BGBl 194 idF BGBl I 66/2010, wird wegen Verstoßes gegen Art 7 Abs 1 B-VG aufgehoben.

Der VfGH hat mit Erkenntnis VfSlg 19.584/2011 eine Wortfolge in § 76a Abs 1 Z 4 GewO 1994 als unsachlich aufgehoben, die es der Behörde verwehrt hatte, zu prüfen, ob durch einen gem § 76a GewO 1994 angezeigten und die Voraussetzungen des § 76a Abs 1 Z 1 bis 3 GewO 1994 erfüllenden Gastgarten eine Gesundheitsgefährdung oder unzumutbare Belästigung der Nachbarn durch Lärm zu erwarten sei. Der VfGH ging damals davon aus, dass durch diese Regelung nicht nur atypische Härtefälle betroffen seien (vgl VfSlg 19.031/2010), sondern es durch diese Regelung in einer Vielzahl von Fällen zu einer Beeinträchtigung der Schutzinteressen der Nachbarn komme. Lärmbelästigungen, die durch Gastgärten ausgelöst würden, seien zumindest in Wohngebieten eher als Regelfall anzusehen; dies selbst dann, wenn die Gastgärten die Voraussetzungen des § 76a Abs 1 Z 1 bis 3 GewO 1994 erfüllten. Der VfGH sah darin eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung von Nachbarn einer Betriebsanlage mit Gastgarten gegenüber Nachbarn sonstiger Betriebsanlagen.

Eine vergleichbare Ungleichbehandlung enthält § 76a Abs 8 GewO 1994 idF BGBl 166/2010. Nach dieser Bestimmung können zwar nachträgliche Auflagen iSd §§ 79 und 79a GewO 1994 zur Vermeidung der Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, nicht aber Auflagen zur Vermeidung von unzumutbaren Belästigungen vorgeschrieben werden, während für sonstige Betriebsanlagen keine solche Beschränkung besteht. Diese Ungleichbehandlung ist ebenso wenig zu rechtfertigen wie die mit dem Erkenntnis VfSlg 19.584/2011 beseitigte Privilegierung in § 76a Abs 1 Z 4 GewO 1994 aF von Gastgärten gegenüber sonstigen Betriebsanlagen.

Insbesondere rechtfertigt das Erfordernis, dass der Betrieb im Einklang mit den gesetzlichen Voraussetzungen des § 76a Abs 1 GewO 1994 erfolgen muss, nicht, dass die Möglichkeit der Vorschreibung nachträglicher Auflagen (auch) zur Vermeidung von unzumutbaren Belästigungen ausgeschlossen wird. Eine Rechtfertigung besteht auch nicht in der in Abs 8 (neben der Vorschreibung nachträglicher Auflagen gesondert) vorgesehenen Möglichkeit der Einschränkung der Betriebszeit, weil diese – worauf der VwGH zutreffend hinweist – ausweislich der Gesetzesmaterialien nur deshalb vorgesehen wurde, um die Rechtsfolgen des § 79 Abs 3 GewO 1994 im Falle einer Vorschreibung von Auflagen auszuschließen.

Für genehmigungsfreie Anlagen ist eine Regelung wie jene des § 79 GewO 1994 entbehrlich; sofern sich die Situation einer Betriebsanlage, die ursprünglich gem § 74 Abs 2 GewO 1994 genehmigungsfrei war, insoweit ändert, dass etwa Interessen der Nachbarn nunmehr betroffen sind, müsste diese Betriebsanlage einem Genehmigungsverfahren unterworfen werden. Die ex lege bestehende Ausnahme von der Genehmigungspflicht ist in einem solchen Fall nur als vorübergehende anzusehen, die mit der Erfüllung der Kriterien für die Genehmigungspflicht beendet ist.