Nichterfüllungsschaden wegen verzögerter Betriebseröffnung, wenn Schuldner bei Abgabe des Versprechens wusste oder wissen musste, dass er nicht rechtzeitig werde leisten können

Der Schuldner hat nach § 918 ABGB auch den nicht verschuldeten Verzug zu vertreten, wenn das Leistungsversprechen bezüglich der rechtzeitigen Leistung sorgfaltswidrig abgegeben wurde. Daher haftet der Schuldner auch dann, wenn er bei Abgabe des Versprechens wusste oder wissen musste, dass er nicht rechtzeitig werde leisten können.

Nichterfüllungsschaden (positives Vertragsinteresse, Erfüllungsinteresse – §§ 918, 920, 921 ABGB) ist der Nachteil, den der Gläubiger dadurch erfährt, dass seine Forderung entweder überhaupt nicht, nicht zur gehörigen Zeit, nicht am gehörigen Ort oder gegen die bedungene Weise erfüllt wird. Er umfasst alles, was der Gläubiger hätte, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Gläubiger ist also so zu stellen, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.

Der Nichterfüllungsschaden umfasst neben dem positiven Schaden auch den entgangenen Gewinn, wobei unter den Voraussetzungen des § 349 UGB (vorher des Art 8 Nr 2 4. EVHGB) auch der entgangene Gewinn unabhängig vom Verschuldensgrad zu ersetzen ist. Der Nichterfüllungsschaden kann nicht ohne weiteres mit der Betriebswirtschaft entlehnten termini wie „Ertrag“ oder „Gewinn“ gleichgesetzt werden. Der „Gewinn“ im juristischen Sinn kann im Schadenersatzrecht neben dem Ersatz des positiven Schadens gebühren. Es ist für den Anspruch auf Verdienstentgang im Rahmen des Ersatzes des Nichterfüllungsschadens nicht entscheidend, ob ein Unternehmen Gewinne macht oder nicht. Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, wenn dem Unternehmen Einnahmen entgangen sind, die zur Deckung der Fixkosten hätten herangezogen werden können. Zum Ausgleich von variablen Kosten hat der Gläubiger Anspruch auf Ersatz jener fiktiven Erlöse, die bei rechtzeitiger Leistung des Schuldners (hier: Fertigstellung eines Hotels) für die Deckung der wirklich entstandenen variablen Personalkosten hätten aufgewendet werden müssen.

Die Anspruchsverjährung kann nicht in Gang gesetzt werden, solange das Scheitern der Rettungsversuche des schließlich Geschädigten zur Vermeidung oder Minderung des Schadens nicht feststeht. Soweit es sich bei den Kosten der für die für Rettungsversuche eingesetzten Mitarbeiter nicht um eine einheitliche Schadensposition handelt, beginnt die Verjährung für diese Aufwände jeweils zumindest für jede Entgeltsperiode neu zu laufen.