OGH: Kosten eines auf Nichtigerklärung einer Ausschreibung gerichteten Verfahrens als Schadenersatzforderung geltend zu machen

eJournal-Artikel

Originalsprache: Deutsch
RPA Band 2013
Judikatur, 1993 Wörter
Seiten 14-17
https://doi.org/10.33196/rpa201301001401

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Da sie in erster Linie nicht der Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens, sondern typischerweise dazu dienen, die Ausschreibung zu beseitigen und die ausschreibende Stelle zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten, steht der Geltendmachung von Kosten eines auf Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung gerichteten Verfahrens als materiell-rechtliche Schadenersatzforderung nicht entgegen, dass das Ergebnis dieser Maßnahme gegebenenfalls auch eine spätere Prozessführung fördern kann.

Demgegenüber handelt es sich bei Vertretungskosten im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung um Kosten zur (zwingenden) Vorbereitung der nachfolgenden Prozessführung, die den Kostenersatz regelnden §§ 40 ff ZPO unterworfen sind. Da sie nicht zu den Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren gehören, und es sich dabei um vorprozessuale Kosten handelt, steht für diese Kosten der ordentliche Rechtsweg nicht offen und damit ist eine Klagsführung unzulässig.

Durch die Bestimmungen über den Ersatz der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren wird eine Anspruchsgrundlage eigener Art geschaffen, weil vom Bewerber oder Bieter der Nachweis der Kausalität zwischen dem vergaberechtswidrigen Verhalten des Auftraggebers und dem Schaden durch Aufwendung von Teilnahmekosten nicht verlangt wird. Liegt ein (positiver) Feststellungsbescheid über ein vergaberechtswidriges Verhalten vor, steht der Anspruch schon dann zu, wenn vom BVA nicht festgestellt wird, dass der Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.

Wurden von einem Bewerber oder Bieter zwei Forderungen der Ausschreibung nicht erfüllt, steht aber nur hinsichtlich einer fest, dass sie rechtswidrig war, weil es für die andere keinen (positiven) Feststellungsbescheid der Vergabekontrollbehörde gibt, liegt es ohne weiteres auf der Hand, dass er aus einem anderen Grund als der Rechtswidrigkeit einer der Forderungen nicht als Bestbieter zum Zug gekommen wäre, dass also das rechtswidrige Verhalten für den Eintritt des Schadens nicht kausal war. Er kann sich bei der Geltendmachung des Ersatzes der Teilnahmekosten daher nicht darauf berufen, dass er die Kausalität des rechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers nicht nachweisen muss.

Madl, Raimund

Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren
§ 41 ZPO
§ 40 ZPO
Rechtsweg, ordentlicher
§ 42 ZPO
Schadenersatzforderung, selbständige
OGH, 26.09.2012, 7 Ob 101/12x, „Räumung Fischer-Deponie II“
§ 337 BVergG
§ 338 BVergG
RPA 2013, 14
Anwaltskosten
Kosten, vorprozessuale
Vertretungskosten.
Kosten im Nichtigerklärungsverfahren vor Zuschlagserteilung
Vergaberecht
Kosten im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung
§ 181 Abs 1 BVergG