Prüfschritte und Beweislast bei einer Ausfallsbürgschaft nach § 1356 ABGB, § 98 EheG

Bei der Ausfallsbürgschaft nach § 1356 ABGB, § 98 EheG sind drei Prüfschritte voneinander zu unterscheiden, und zwar

der Wegfall der Subsidiarität nach § 98 Abs 2 EheG bzw iS des § 1356 ABGB (Uneinbringlichkeit, Erfolglosigkeit, Aussichtslosigkeit, Unzumutbarkeit der Exekutionsführung),

die Verwirklichung eines Ausnahmetatbestands des § 1356 ABGB, um trotz Subsidiarität dennoch auf den (Ausfalls-)Bürgen greifen zu können,

die Nachlässigkeit des Gläubigers bei der bisherigen Verfolgung des Anspruchs gegen den Hauptschuldner.

Die Nachlässigkeit bei der Verfolgung des Anspruchs bezieht sich auf die bisherige Eintreibung der Schuld gegen den Hauptschuldner, also vor Verwirklichung des Ausnahmetatbestands (hier: vor dessen unbekanntem Aufenthalt).

Die Beweislast für die Uneinbringlichkeit trifft den Gläubiger. Hat aber der Gläubiger bereits Exekution geführt, so liegt es am Ausfallsbürgen, substanziiert zu behaupten und zu beweisen, dass weitere Exekutionsschritte sinnvoll und erfolgversprechend gewesen wären. Die Beweislast für die objektive Verwirklichung eines Ausnahmetatbestands nach § 1356 ABGB trifft den Gläubiger. Die Beweislast dafür, dass der Gläubiger bei Eintreibung der Schuld gegenüber dem Hauptschuldner nachlässig war, dieser es bei Eintritt der Fälligkeit der Hauptschuld also unterlassen hat, die erforderlichen Eintreibungsschritte gegen den Schuldner zu setzen, trifft den beklagten Bürgen.