Verlag Österreich

Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 3, Juni 2015, Band 2015

Vrbovszky, Sonja

Transparenz und Stillhalten schützen nicht zwingend vor Vertragsaufhebung

eJournal-Artikel
  • Originalsprache: Deutsch
  • RPABand 2015
  • Judikatur, 5946 Wörter
  • Seiten 181-190

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Die freiwillige Bekanntmachung einer Zuschlagsentscheidung gemäß § 49 Abs 2 BVergG ist als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a leg cit zu werten.

Weder das Gesetz noch die Richtlinien sehen einen bestimmten Zeitpunkt vor, zum dem die freiwillige Bekanntmachung der „Zuschlagsentscheidung“ iSv § 49 Abs 2 BVergG zu erfolgen hat.

Die bloße Berufung auf einen Ausnahmetatbestand durch den Auftraggeber reicht nicht aus. Der Auftraggeber hat vielmehr das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen zu beweisen, dh ihn trifft die Beweislast, dass die außergewöhnlichen Umstände, die den angezogenen Ausnahmetatbestand rechtfertigen, auch tatsächlich vorliegen. Der Auftraggeber darf überdies keine Bedingungen schaffen, die die Anwendung eines Ausnahmetatbestandes für ein Verhandlungsverfahren unvermeidbar machen. Wenn daher feststeht, dass die gewünschte Leistung von zwei Unternehmen oder von einer sonstigen bestimmten Zahl von Unternehmen erbracht werden kann, kommt dieser Tatbestand nicht zur Anwendung. Die fehlende Erkennbarkeit eines anderen potentiellen Auftragnehmers ist nicht ausreichend, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bei ordnungsgemäßer Bekanntmachung andere potentielle Auftragnehmer gefunden hätten.

Unter dem Begriff des „Ausschließlichkeitsrechts“ sind nach herrschender Auffassung „ausschließliche Verfügungs- oder Nutzungsrechte“ zu verstehen (zB Patente, Lizenzrechte, Urheberrechte). Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand sind daher nach der Rechtsprechung: Die gegenständliche Leistung muss durch Ausschließlichkeitsrechte geschützt sein, (2) die gegenständliche Leistung darf nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden können, was nur vorliegt, wenn es für sie auf dem Markt keinen Wettbewerb gibt, (3) Dritte dürfen über keine Lizenzen zur Nutzung dieses ausschließlichen Rechts verfügen oder in angemessener Weise erlangen können, (4) ohne Rückgriff auf die durch Ausschließlichkeitsrechte geschützte Leistung ergeben sich unüberwindliche Schwierigkeiten.

Kennzeichnend [für ein Ausschließlichkeitsrecht] ist, dass in Bezug auf den Leistungsgegenstand ein „Alleinstehungsmerkmal“ hinsichtlich des gesamten EU-Raums vorliegen muss. Im Vorfeld der Verfahrenswahl hat daher der Auftraggeber, jeweils „ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene“ anzustellen, ob ein anderer Unternehmer zu einer entsprechenden Leistungserbringung in der Lage ist.

Die (offenkundige) vorschnelle (irrtümliche?) Veröffentlichung der Wettbewerbsarbeiten ist von der Auftraggeberin alleine zu verantworten und kann schon aus diesem Grunde niemals den Tatbestand des § 30 Abs 2 Z 2 BVergG rechtfertigen.

  • Vrbovszky, Sonja
  • Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
  • Ausschließlichkeitsrechte
  • § 332 Abs 7 BVergG
  • § 312 Abs 3 Z 2 BVergG
  • Realisierungswettbewerb.
  • § 312 Abs 3 Z 4
  • Art 2d Abs 4 RL 89/665/EWG idF 2007/66/EG
  • Art 133 Abs 4 B-VG
  • BVwG, W123 2008288-1/28E
  • RPA 2015, 181
  • gesondert anfechtbare Entscheidung
  • § 331 Abs 1 Z 2 BVergG
  • § 312 Abs 3 Z 3 BVergG
  • Geldbuße
  • § 331 Abs 1 Z 3
  • § 334 Abs 2 BVergG
  • Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung
  • § 312 Abs 3 Z 7 BVergG
  • Wahl des Vergabeverfahrens
  • § 312 Abs 3 Z 1 BVergG
  • § 334 Abs 5 BVergG
  • keine echte Chance
  • Vergaberecht
  • freiwillige Ex-Ante Bekanntmachung
  • § 49 Abs 2 BVergG
  • § 334 Abs 7 BVergG
  • § 30 Abs 2 Z 2 BVergG

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