Umgehung des Vergaberechts durch Vorschieben mehrerer privater Dritter

Sollen Leistungen (hier: Büromöbel für ein vom Auftraggeber gemietetes Bürogebäude) durch ein Umgehungsgeschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts beschafft werden, ist bei der Prüfung der Eigenschaft als Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 nicht auf formelle Gesichtspunkte abzustellen, sondern es sind in wirtschaftlicher Betrachtungsweise die beiden Kriterien der Leistungsbeschaffung und der Entgeltlichkeit zu prüfen.

Für das erste Kriterium (der Leistungsbeschaffung) ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise entscheidend, ob die Beschaffung der Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber nach dessen Vorgaben (hier: durch Festlegungen im Leistungsverzeichnis, wonach die Büromöbel seinen Qualitätsanforderungen entsprechen müssen) erfolgt.

Was das zweite Kriterium der Entgeltlichkeit anlangt, ist auch dieses Kriterium in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen. Daher kommt neben einer direkten Abgeltung der beschafften Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber an den privaten Dritten auch eine in wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichwertige Abgeltung (hier: durch Verlängerung eines Verzichts auf die Kündigung der Gebäudemiete) in Frage.

§ 33 WVRG 2014 bietet keinen Anhaltspunkt, von dieser Rechtsprechung im Anwendungsbereich des WVRG 2014 abzugehen, zumal es schon unionsrechtlich geboten ist, zur Beurteilung eines vergaberechtlich relevanten Vorganges nicht alleine auf formelle Gesichtspunkte abzustellen.

Ein Feststellungsverfahren muss sich daher nicht auf einen bestimmten Vertrag beziehen, weshalb bei einem Erwerb einer Sache mittels Kauf durch einen Privaten, dem ein entgeltliches Schuldverhältnis (etwa ein Bestandvertrag) mit dem öffentlichen Auftraggeber nachgeschaltet und ihm erst dadurch die Nutzung einer Sache eingeräumt wird, nicht nur das nachgeschaltete Schuldverhältnis vergaberechtlich zu prüfen ist.

Auch ein (formell) zwischen einem „vorgeschobenen“ privaten Dritten und einem anderen Privaten geschlossener Vertrag, der als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren ist und somit (in wirtschaftlicher Betrachtungsweise) dem öffentlichen Auftraggeber zugerechnet werden muss, unterliegt nach Feststellung des Rechtsverstoßes den Bestimmungen über die Nichtigerklärung.

Auch für die in § 36 Abs 2 WVRG 2014 vorgesehene sechsmonatige absolute Ausschlussfrist als Schranke für die Einbringung eines der dort aufgezählten Feststellungsanträge gilt, dass sie durch das Unionsrecht verdrängt wird und daher unangewendet zu lassen ist.