Wer zahlt beschafft und wer beschafft darf auswählen – auch im Vergaberecht

Es ist Sache des Auftraggebers, welche Leistung er verlangt, soweit er dabei das Gebot der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung beachtet und wenn durch diese Festlegung ein echter Wettbewerb nicht jedenfalls ausgeschlossen wird.

Für Feststellungsanträge ist gemäß § 331 Abs 1 BVergG 2006 das Erfordernis eines durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder zu entstehen drohenden Schadens Voraussetzung. Diese Schadenseignung ist vor dem Hintergrund der Möglichkeit zu beurteilen, die auftragsgegenständliche Leistung vollständig erbringen zu können.

Dem Erfordernis, einen durch die behauptete Rechtswidrigkeit drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Wenn jedenfalls gewichtige Anhaltspunkte bestehen, dass der Antragsteller nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen bzw ein für den Zuschlag in Frage kommendes Angebot zu legen, müssen diese Umstände im Nachprüfungsverfahren geprüft und die dafür erforderlichen Feststellungen getroffen werden.

Bestehen relevante Zweifel an der Möglichkeit zur Leistungserbringung bzw Angebotslegung ist es nicht hinreichend, die erforderliche Plausibilität des Vorbringens des Antragstellers zur Schadenseignung iSd § 331 Abs 1 BVergG 2006 nur unter Verweis auf den Geschäftszweig des Antragstellers zu prüfen und anzunehmen. Auch ein schlichter Verweis auf 76 BVergG 2006 ist nicht ausreichend, wenn der Antragsteller weder vorbringt, dass er sich auf Kapazitäten anderer Unternehmer hätte stützen können, noch darlegt, dass er zumindest Teile der nachgefragten Leistung selbst hätte ausführen können.

Das VwGG sieht keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes vor, einen Rechtsträger zur Rückzahlung einer gemäß § 334 BVergG 2006 verhängten Geldbuße zu verpflichten.