Zur Erstreckung der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln auf atypisch stille Gesellschafter

Aus § 10 Abs 2 EKEG ergibt sich in einer jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass in den dort angesprochenen Fallkonstellationen kein Eigenkapital vorliegt, sondern eine nur unter bestimmten Voraussetzungen erfasste eigenkapitalersetzende Leistung. Wenngleich das EKEG nur Rückzahlungsbeschränkungen in der Krise normiert, schlägt die sich aus der zitierten Bestimmung zu entnehmende Wertung auch auf Fälle außerhalb der Krise durch, wäre es doch sinnwidrig, außerhalb der Krise weitergehende Rückzahlungsbeschränkungen anzunehmen als sie der Gesetzgeber für die Krise selbst normiert. Daher kann seit Inkrafttreten des EKEG jedenfalls nicht die Einlage jedes atypischen stillen Gesellschafters als Eigenkapital angesehen werden. Vielmehr zeigt § 10 Abs 2 Z 1 EKEG, dass bloße Mitbestimmungsrechte, selbst wenn sie das Ausmaß der Mitbestimmungsrechte eines Kommanditisten übersteigen (arg „zumindest“ in Z 1, noch nicht automatisch zur Qualifikation als Eigenkapitalersatz führen, sondern erst dann, wenn der Stille auch mit zumindest 25 % am Unternehmenswert beteiligt ist. Eine derartige Beteiligung ist lediglich dann nicht erforderlich, wenn der Stille einen beherrschenden Einfluss ausübt (Z 2). In allen diesen Fällen liegt überdies nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht Eigenkapital, sondern bloß Eigenkapitalersatz vor.

Damit ist jedenfalls seit Inkrafttreten des EKEG die bisherige Rsp, die Einlagen des Stillen schon als Eigenkapital qualifizierten, wenn der Stille an den stillen Reserven bzw dem Firmenwert beteiligt war oder wenn die Stellung des Stillen dem eines Kommanditisten angenähert war, sodass eine „Mitunternehmerschaft“ vorlag, überholt, weil in diesen Fällen nach § 10 EKEG bei Erfüllung von dessen Tatbestandsvoraussetzungen nur Eigenkapitalersatz, nicht aber Eigenkapital vorliegen könnte. Aus diesem Grund sind auch die Stellungnahmen der Lehre aus der Zeit vor Inkrafttreten des EKEG insoweit überholt. Sind die Voraussetzungen des § 10 EKEG (wie hier) nicht erfüllt, wäre der (hier geltend gemachte) Anspruch auf Auszahlung der vertraglich vereinbarten Mindestverzinsung nicht berechtigt, wenn die getroffene Zinsenvereinbarung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstieße. Dieses betrifft nur Gesellschafter, deren Einlage „Eigenkapital“ ist. Wäre die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters „Eigenkapital“, läge in den begehrten Zahlungen eine offene (direkte) Einlagenrückgewähr, bei der es auf einen Fremdvergleich oder auf eine betriebliche Rechtfertigung nicht ankommt.

Dass die Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters nicht ohne weiteres als Eigenkapital anzusehen ist, ergibt sich neben § 10 EKEG auch aus § 187 Abs 1 UGB, aus dem zu folgern ist, dass das Gesetz die Einlage des stillen Gesellschafters – im Gegensatz zur Rechtsstellung des Kommanditisten im Verhältnis zur KG – grundsätzlich als Fremdkapital bewertet.

Im Unterschied zur Rechtsstellung des Kommanditisten bedarf es daher beim stillen Gesellschafter einer besonderen Begründung, warum die insoweit dispositive Norm des § 187 Abs 1 UGB nicht gelten und die Einlage des Stillen Eigenkapitalcharakter haben soll.

Außerhalb der von § 10 EKEG erfassten Konstellationen kann die Einlage des stillen Gesellschafters nur dann (materiell) Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien entsprechend vereinbart wurde. An die Annahme eines schlüssigen Verzichts des atypisch stillen Gesellschafters auf den Charakter seiner Einlage als Fremdkapital iSd § 187 Abs 1 UGB sind strenge Anforderungen zu stellen.