Zur Notariatsaktpflicht bei Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei gewollter Aufspaltung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – Zur Beurkundung nach dem dKonsularG

Bei Aufspaltung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gilt das Formgebot des Notariatsakts gemäß § 76 Abs 2 GmbHG sowohl für das Verpflichtungs- als auch für das Verfügungsgeschäft. Wird die Formpflicht nicht eingehalten, dann hat dies die Unwirksamkeit der Einigung über die Abtretung zur Folge.

Entscheidend für die Frage, ob Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – wie dies in der Praxis häufig vorkommt – zusammenfallen, ist jeweils, ob ein aktueller Übertragungswille der Vertragsparteien gegeben ist. Aus diesem Grund wird in der Literatur die Bedeutung der Formulierung des Vertragstextes betont. Zwar enthält der Text des Notariatsakts in der Regel Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gemeinsam. Wird jedoch „Signing“ und Closing getrennt, kann nach dem „Signing“ (Verpflichtungsgeschäft) ein weiterer Notariatsakt für das Verfügungsgeschäft (Übertragung, „Closing“) erforderlich werden. In diesem Fall ist erst die Erklärung, mit der Unterfertigung die Übereignung zu vollziehen, das Verfügungsgeschäft.

Ob bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ein entsprechender Parteiwille dahingehend vorliegt, gleichzeitig damit auch die Übertragung der Geschäftsanteile zu bewirken, ist eine Frage des Einzelfalls.

Der Formmangel des Verfügungsgeschäfts ist nach herrschender Auffassung nicht heilbar.

Bei einer vorgenommenen Beurkundung im Ausland ist zu prüfen, ob diese Beurkundung qualitativ im Hinblick auf den Zweck des Formgebots gleichwertig ist. Insoweit ist darauf zu verweisen, dass Zweck der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG auch die Belehrung über die mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH typischerweise verbundenen besonderen Gefahren und Risken ist. Eine derartige Belehrung ist aber bei Beurkundung nach dem deutschen Konsulargesetz ungeachtet der Gleichstellung einer derartigen Beurkundung nach § 10 Abs 2 des deutschen Konsulargesetzes mit den von einem deutschen Notar aufgenommenen Urkunden nicht gewährleistet.

Die Löschung derartiger unrichtiger Eintragungen steht im Ermessen des Firmenbuchgerichts (§ 10 Abs 2 FBG). Dabei handelt es sich regelmäßig um eine Frage des Einzelfalls, die keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 15 FBG aufwirft. Im Hinblick auf die Bedeutung der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG und dem damit verbundenen Zweck der Rechtssicherheit ist die Löschung der Revisionsrekurswerber durch das Erstgericht nicht zu beanstanden.