Neue Dimension beim Personal: Es gibt (doch) mehr als nur Dienstnehmer und Subunternehmer (Werkvertrag ohne Subunternehmerstellung)

Wenn der Auftraggeber nur das Zurverfügungstehen des Personals fordert, ist damit keine Festlegung und Vorgabe zum Vertragsverhältnis zwischen Bieter und Personal getroffen; demgemäß sind sowohl angestellte Mitarbeiter als auch Werkunternehmer („Werkvertragsnehmer“) zulässig.

Werkvertragsnehmer können, müssen aber nicht vergaberechtliche Subunternehmer sein. Unterscheidungskriterium ist die Art der Leistungserbringung. Bei selbständiger, eigenverantwortlicher Erbringung eines genau bezeichneten Leistungsteils in der Art eines Werkunternehmers, liegt ein Subunternehmer vor. Gliedert sich der Werkvertragsnehmer in die Auftragsabwicklung in der gleichen Art und Weise wie ein Angestellter ein, ist er das – ähnlich wie bei Personalbereitsteller – nicht.

Die technische Leistungsfähigkeit besteht darin, dass der Bieter zum Zeitpunkt der (gesamten) Auftragsausführung über die nötigen Mittel verfügen wird. Sie muss innerhalb der (gesamten) Leistungsfrist, nicht jedoch schon zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegen. Demzufolge ist zum Zeitpunkt gemäß § 69 BVergG keine effektive Verfügbarkeit, allerdings ein Verfügbarkeitsnachweis erforderlich.

Dies alles gilt auch für Personal, selbst wenn die Ausschreibung dessen Zurverfügungstehen ausdrücklich verlangt. Eine Zusage, dass der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auftragsausführung ein Angestelltenverhältnis zum Bieter zum Zweck der Auftragsdurchführung begründen wird, ist ein ausreichender Verfügbarkeitsnachweis. Das bloße Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses weist die ausdrücklich verlangte Verfügbarkeit für ein bestimmtes Projekt hingegen nicht nach.

Über die Methode der Punktevergabe trifft das BVergG keine Aussage, sie ist daher (nur) an Hand der Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beurteilen. Sie darf allerdings die – verpflichtend – bekanntgegebene Gewichtung nicht verändern. Die Methode muss nicht im Vorhinein bekanntgegeben werden.

Das BVergG verlangt keine Methode der Punktevergabe, die die Unterschiede der Angebote proportional misst. Punktestufen (Skalen) sind daher zulässig; dies auch dann, wenn bei der Zuordnung eines Angebots zu einer Punktestufe der Vergleich der Angebote herangezogen wird.

Legt die Ausschreibung nichts fest, hat eine Bewertungskommission eine Gesamtbeurteilung abzugeben.

Der Aufwand der Angebotsprüfung muss sich in einem vertretbaren Rahmen halten und bei Erreichen eines unverhältnismäßigen Aufwandes, der noch dazu keinen weiteren Nutzen liefern würde, oder bei Unmöglichkeit entfallen. Dann kann sich der Auftraggeber – vor allem bei entsprechender Festlegung – mit der Plausibilität begnügen.

Ein Begründungsmangel der Zuschlagsentscheidung ist prinzipiell wesentlich (§ 325 Abs 1 Z 2 BVergG). Wenn aber auch das Punktemaximum im davon betroffenen Zuschlagskriterium nicht zu einer Vorreihung des Angebots des Antragstellers führen würde, dann fehlt es dieser Rechtswidrigkeit dennoch an Wesentlichkeit.