Fehlerkalkül oder Alternativbestimmungen - zu den Strategien der Geburtshilfe im Stufenbau der Rechtsordnung

Recht und seine Erzeugung muss den Vorgaben höherrangigen Rechts entsprechen. Gleichwohl müssen Fehler bei der Rechtserzeugung nicht stets dazu führen, dass diese scheitert. Moderne Rechtsordnungen bestimmen nämlich, dass Fehler im Normsetzungsprozess oder bei der Gestaltung des Norminhalts in gewissem Umfang unerheblich für die Entstehung von Recht sind (wenngleich nicht notwendigerweise für seinen Fortbestand als Recht), weshalb auch ‚rechtswidriges Recht‘ als geltendes Recht entstehen kann. Um diesen Umstand unter den Prämissen der Reinen Rechtslehre und insbesondere der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung abzubilden und zu erklären, haben Adolf J. Merkl und Hans Kelsen zwei unterschiedliche Konzepte entwickelt: Merkl den Fehlerkalkül und Kelsen die Alternativbestimmungen. Trotz mancher Ähnlichkeiten sind beide Konzepte recht unterschiedlich und auseinanderzuhalten. Dieser Beitrag analysiert beide Figuren sowie ihre Hintergründe und stellt sie vergleichend gegenüber. Hierbei zeigen sich die Unterschiede der Figuren und es wird deutlich, dass der Fehlerkalkül gegenüber dem Konzept der Alternativbestimmungen vorzugswürdig ist.

• Hilbert , Patrick