Trafikantenbestellung neu denken – Eine Konzessionsvergabe unter Bedachtnahme sozialpolitischer Zielsetzungen ist möglich

Sowohl das BVergGKonz 2018 als auch das TabMG 1996 räumen dem Auftraggeber einen Spielraum ein, in welcher Form und in welchem Ausmaß sozialpolitische Zielsetzungen berücksichtigt werden können. Zur Zulässigkeit der Einschränkung des Bieterkreises aus sozialpolitischen Gründen, hat der EuGH jüngst festgehalten, dass die in Art 20 Abs 1 RL 2014/24/EU aufgeführten Voraussetzungen nicht abschließend sind und die Mitgliedstaaten die Möglichkeiten haben, gegebenenfalls zusätzliche Voraussetzungen aufzustellen, die erfüllt werden müssen, um an einem Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen zu dürfen. Voraussetzung für eine solche Einschränkung des Bieterkreises ist eine entsprechende nationale Rechtsgrundlage, welche auch außerhalb des BVergGKonz 2018 liegen kann. Dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, diese sozialpolitischen Aspekte lediglich im Rahmen der Auswahl als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen, zeigt sich bereits in § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018, der die Berücksichtigung sozialer Ziele in allen Phasen und auf allen Ebenen des Vergabeverfahrens ermöglicht.

Nach § 50 BVergGKonz 2018 kann der Auftraggeber Nachweise für ua die technische Leistungsfähigkeit festlegen. Er kann jene Nachweise festlegen, die für den Nachweis der Eignung von ihm als erforderlich erachtet werden. Weitere Bestimmungen über die Art dieser Nachweise enthält das BVergGKonz 2018 – etwa im Gegensatz zum BVergG 2018 – nicht. Daher verfügt der Auftraggeber über ein Ermessen bei der Auswahl der verlangten Nachweise. Sie müssen nur einen Bezug zur Leistung haben, erforderlich und angemessen sein. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH zum nachträglichen Austausch eines notwendigen Subunternehmers, können vom Bieter auch nach dem eignungsrelevanten Zeitpunkt neu geschaffene Nachweise für seine Eignung herangezogen werden, ohne dass das eine Änderung seines Angebots darstellen würde.

Gemäß § 13 Abs 1 BVergGKonz 2018 sind bei der Festlegung der Laufzeit die Eigenheiten der Konzession zu berücksichtigen. Bei der Berücksichtigung der für die Laufzeit relevanten Investitionen iSd § 13 Abs 2 BVergGKonz 2018 sind ausschließlich jene Ansätze zu berücksichtigen, die zum Erreichen des eingesetzten Ziels der Konzession notwendig sind. Zumal die Laufzeit der Konzession bereits in den Erwägungsgründen zur RL 2014/23/EU als mögliches Zuschlagskriterium angeführt wird, wird das ausschließliche Abstellen auf die Amortisation der Investitionen bei der Bemessung der Laufzeit der Konzession relativiert. Hierdurch ist auch Raum für eine längere Laufzeit der Konzession gegeben. Insbesondere die Berücksichtigung eines sozialen Gesichtspunkts in einem Vergabeverfahren stellt einen solchen Aspekt dar.

Sämtliche in einem Konzessionsvertrag vorgesehenen Änderungen müssen als „unwesentliche Änderungen“ im Sinn des § 108 BVergGKonz 2018 zu qualifizieren sein, andernfalls die Konzession neu ausgeschrieben werden müsste. Bereits das TabMG 1996 ermächtigt den Auftraggeber zur Änderung des Konzessionsvertrags, demgemäß bedarf es keiner dahingehenden ausdrücklichen Vertragsbestimmung. Eine solche Änderung ohne Ausschreibung ist jedoch sodann dadurch begrenzt, dass es sich ungeachtet der Ermächtigungen durch das TabMG 1996 um eine unwesentliche Änderung im Sinn des § 108 BVergGKonz 2018 handeln muss.