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Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 1, März 2022, Band 22

Berger, Wolfgang

Fehlende Befugnis der notwendigen Subunternehmerin, Aktualität von Nachweisen

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Nach den Festlegungen der Ausschreibung muss die notwendige Subunternehmerin befugt sein, Wirtschaftsprüfungsleistungen zu erbringen. Durchbrechen kann dieses Ergebnis nur das unionsrechtlich gewährleistete Recht, eine Dienstleistung grenzüberschreitend zu erbringen. Kommt einem Unternehmer nach der RL 2005/36/EG das Recht zu, eine Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit zu erbringen, so kann er sie bei Einhaltung der vorgeschriebenen Modalitäten zur Erbringung dieser Dienstleistung ungeachtet der Festlegungen der Ausschreibung anbieten, ohne auf allenfalls überholte Formalismen in der Ausschreibung Rücksicht nehmen zu müssen. Dennoch erlaubt Art 2 Abs 2 RL 2005/36/EG dem Aufnahmestaat, einen reglementierten Beruf gemäß Art 3 Abs 1 lit a RL 2005/36/EG bestimmten Regeln zu unterwerfen.

Die Antragstellerin beruft sich auf den in Deutschland reglementierten Beruf des „Sachverständigen“, der in Deutschland und anderen Mitgliedsstaaten die Durchführung der ausgeschriebenen Prüfleistungen gestattet. Die Erbringung einer Dienstleistung in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit erfolgt gemäß Art 5 Abs 2 RL 2005/36/EG vorübergehend und gelegentlich. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 5 Abs 1 RL 2005/36/EG scheidet gegenständlich aus, weil diese Möglichkeit gemäß Art 5 Abs 2 RL 2005/36/EG auf eine gelegentliche und vorübergehende Erbringung beschränkt ist und das von der Subunternehmerin zu erbringende Ausmaß an in Österreich zu erbringenden Leistungen dies übersteigt.

Zum Nachweis der Eignung vorgelegte Unterlagen (hier Nachweis über eine aufrechte Haftpflichtversicherung) müssen die in der Ausschreibung geforderte Aktualität aufweisen. Das ergibt sich einerseits aus der Bindung an die Festlegungen der Ausschreibung, andererseits aus der Anforderung, dass Nachweise eine taugliche Aussage treffen können müssen. Legt somit der Auftraggeber fest, dass Nachweise innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor dem Zeitpunkt gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 erstellt worden sein müssen, kann er ältere Nachweise nicht akzeptieren und daher nicht zum Nachweis der Eignung heranziehen.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin aus der „Lebenserfahrung“ erkennen könne, dass die Antragstellerin über eine entsprechende Versicherungsdeckung verfüge, widerspricht den Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibung. Diese enthält konkrete Vorgaben für die Form und Aktualität der Nachweise, die auch für die Antragstellerin bindend sind. Daher vermag die „Lebenserfahrung“ die konkret geforderten Nachweise nicht zu ersetzen.

  • Berger, Wolfgang
  • grenzüberschreitende Leistungserbringung
  • BVwG, 14.09.2021, W187 2243810-2/37E, „Rahmenvertrag für Systemteilnehmerprüfungen“
  • Befugnis
  • § 79 Z 4 BVergG
  • § 141 Abs 1 BVergG
  • Zeitpunkt der Vorlage
  • § 86 BVergG
  • § 81 Abs 1 BVergG
  • RPA 2022, 18
  • § 20 Abs 1 BVergG
  • Aktualität von Nachweisen
  • § 84 BVergG
  • § 78 Abs 1 Z 10 BVergG
  • Eignungsnachweis
  • Vergaberecht
  • Dienstleistungsfreiheit
  • § 98 BVergG

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