Heft 1, März 2022, Band 22

Es wird bisweilen übersehen, dass öffentliche Auftraggeber und öffentliche Unternehmen aufgrund ihrer Staatsnähe bei Vergaben immer an die Vergabegrundsätze des EU-Primärrechts gebunden sind. Selbst wenn ein konkreter Auftrag nicht oder nur teilweise den Vergaberichtlinien unterliegt, sind die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten. In diesem Beitrag wird dargelegt, wie den Vergabegrundsätzen konkret entsprochen werden kann.

Wenn nach Zuschlagserteilung bei einer nicht beauftragten Bietergemeinschaft nur noch ein Gesellschafter verbleibt und das Gesellschaftsvermögen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter übergeht, umfasst dieses Vermögen insbesondere jene Schadenersatzansprüche, für die ein Feststellungsbegehren Prozessvoraussetzung sind. Bei einer solchen Gesamtrechtsnachfolge wird auch die Antragslegitimation für den zur Geltendmachung der Schadenersatzansprüche erforderlichen Feststellungsantrag übertragen.

Im Falle eines Feststellungsverfahrens kommt es nicht auf das Interesse des Antragstellers am künftigen Vertragsabschluss an, sondern darauf, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein Interesse am Vertragsabschluss hatte. Die Antragslegitimation geht daher nicht allein dadurch verloren, dass die Eignung des Antragstellers erst nach der Zuschlagserteilung verloren geht oder erst nach der Zuschlagserteilung ein anderer Umstand eintritt, der den Antragsteller daran gehindert hätte, den Zuschlag zu erhalten. Dies gilt auch im Fall eines nach Zuschlagserteilung gestellten Fortsetzungsantrags auf Feststellung.

Nach den Festlegungen der Ausschreibung muss die notwendige Subunternehmerin befugt sein, Wirtschaftsprüfungsleistungen zu erbringen. Durchbrechen kann dieses Ergebnis nur das unionsrechtlich gewährleistete Recht, eine Dienstleistung grenzüberschreitend zu erbringen. Kommt einem Unternehmer nach der RL 2005/36/EG das Recht zu, eine Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit zu erbringen, so kann er sie bei Einhaltung der vorgeschriebenen Modalitäten zur Erbringung dieser Dienstleistung ungeachtet der Festlegungen der Ausschreibung anbieten, ohne auf allenfalls überholte Formalismen in der Ausschreibung Rücksicht nehmen zu müssen. Dennoch erlaubt Art 2 Abs 2 RL 2005/36/EG dem Aufnahmestaat, einen reglementierten Beruf gemäß Art 3 Abs 1 lit a RL 2005/36/EG bestimmten Regeln zu unterwerfen.

Die Antragstellerin beruft sich auf den in Deutschland reglementierten Beruf des „Sachverständigen“, der in Deutschland und anderen Mitgliedsstaaten die Durchführung der ausgeschriebenen Prüfleistungen gestattet. Die Erbringung einer Dienstleistung in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit erfolgt gemäß Art 5 Abs 2 RL 2005/36/EG vorübergehend und gelegentlich. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 5 Abs 1 RL 2005/36/EG scheidet gegenständlich aus, weil diese Möglichkeit gemäß Art 5 Abs 2 RL 2005/36/EG auf eine gelegentliche und vorübergehende Erbringung beschränkt ist und das von der Subunternehmerin zu erbringende Ausmaß an in Österreich zu erbringenden Leistungen dies übersteigt.

Zum Nachweis der Eignung vorgelegte Unterlagen (hier Nachweis über eine aufrechte Haftpflichtversicherung) müssen die in der Ausschreibung geforderte Aktualität aufweisen. Das ergibt sich einerseits aus der Bindung an die Festlegungen der Ausschreibung, andererseits aus der Anforderung, dass Nachweise eine taugliche Aussage treffen können müssen. Legt somit der Auftraggeber fest, dass Nachweise innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor dem Zeitpunkt gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 erstellt worden sein müssen, kann er ältere Nachweise nicht akzeptieren und daher nicht zum Nachweis der Eignung heranziehen.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin aus der „Lebenserfahrung“ erkennen könne, dass die Antragstellerin über eine entsprechende Versicherungsdeckung verfüge, widerspricht den Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibung. Diese enthält konkrete Vorgaben für die Form und Aktualität der Nachweise, die auch für die Antragstellerin bindend sind. Daher vermag die „Lebenserfahrung“ die konkret geforderten Nachweise nicht zu ersetzen.

Auch gemeinnützige Vereine können der Gewerbeordnung unterliegen. Soweit sie unternehmerisch tätig sind, benötigen sie dafür eine Gewerbeberechtigung. Verfügt ein Verein nicht über die allenfalls erforderliche Gewerbeberechtigung, ist er mangels Befugnis aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden bzw nicht zur Teilnahme zuzulassen.

Die Teilnahme an Vergabeverfahren indiziert, dass Ertragsabsicht im Sinne der GewO 1994 vorliegt.

Wurde ein eignungsrelevanter Subunternehmer lediglich zur Substitution der technischen Leistungsfähigkeit genannt, ist die „Nachschiebung“ einer zusätzlichen Substitution der Befugnis durch diesen Subunternehmer nicht zulässig.

Sofern der Bieter zusichert, technische Normen einzuhalten, kann bei geringen inhaltlichen Abweichungen nicht automatisch von einem den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebot ausgegangen werden.

Die Prüfung der Mindestanforderung beschränkt sich auf jene Anforderungen, die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt sind. Eine darüberhinausgehende Prüfung würde der Gleichbehandlung der Bieter widersprechen.

Das „Verlängern“ der Angebotsfrist gemäß der Sondernorm des § 48 Abs 8 BVergG 2018 ist als „Festlegung eines späteren Letztabgabetermins“ zu verstehen und daher auch noch nach deren Ablauf möglich und – mangels Ermessens des Auftraggebers – auch verpflichtend.

„Server“ im Sinne des § 48 Abs 8 BVergG 2018 ist nicht nur wörtlich zu verstehen, sondern umfasst vielmehr das gesamte System des Auftraggebers, das es ermöglicht, dass ein Angebot in seinen Macht- bzw Verfügungsbereich gelangen kann.

Der Auftraggeber hat sicherzustellen, dass sein Server während der gesamten Angebotsfrist durchgehend empfangsbereit ist, also zum Empfang von Angeboten uneingeschränkt bereit steht, und hat weiters zu garantieren, dass jede Person innerhalb der Frist die Angebotsunterlagen abgeben kann.

Die Angebotsfrist (samt Abgabemöglichkeit) muss den Bietern uneingeschränkt zur Verfügung stehen, sodass die Bieter sie bis zur letzten Minute, bis zum letzten Augenblick ausnützen können. Die Unterbrechung der Empfangsbereitschaft des Auftraggebers wiegt umso schwerer, je geringer der Zeitabstand zum Fristablauf ist.

Wenn eine (im Wege der Vergabeplattform) vom Auftraggeber als letzter Schritt der Angebotsabgabe alternativlos vorgegebene Signaturweise technisch nicht möglich ist, dann fällt das in die Sphäre des Auftraggebers und ist ein Fall des § 48 Abs 8 BVergG 2018.

Voraussetzung für eine rechtskonforme Verlängerung im Sinne des § 48 Abs 8 BVergG 2018 ist die Gleichbehandlung der Bieter sowie dass trotz allfälligem Ablauf der ursprünglichen Angebotsfrist kein Angebot vor dem neuen Termin geöffnet worden ist.

Die auf einer vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabeplattform faktisch vorhandenen Umstände und die dort erfolgten Darlegungen sind per se, also ohne Festlegung des Auftraggebers, kein formaler Inhalt der Ausschreibungsunterlagen.

Wenn die Ausschreibung nichts anderes festlegt, dann entspricht auch eine externe (nicht auf der Vergabeplattform vorgenommene) qualifizierte elektronische Signatur im Sinne des § 2 Z 29 BVergG 2018 aller einzelnen Bestandteile eines Angebots, und sei dies auch jeweils gesondert erfolgt, den Anforderungen des § 48 Abs 12 BVergG 2018.

Das Verlängern der Angebotsfrist gemäß § 48 Abs 8 BVergG 2018 nach deren ursprünglichem Ablauf stellt keine „sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw während der Angebotsfrist“ gemäß § 2 Z 15 lit a Sublit dd BVergG 2018 dar und ist daher nicht gesondert anfechtbar.

Art 18 Abs 2, Art 58 und Art 70 RL 2014/24/EU sind dahin auszulegen, dass in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über Abfallbewirtschaftungsdienstleistungen die sich insbesondere aus Art 2 Nr 35 und Art 3 VO (EG) 1013/2006 ergebende Pflicht eines Wirtschaftsteilnehmers, der Abfälle von einem Mitgliedstaat in einen anderen Staat verbringen will, über die Zustimmung der zuständigen Behörden der von der Verbringung betroffenen Mitgliedstaaten zu verfügen, eine Bedingung für die Ausführung dieses Auftrags darstellt.

Eine Verpflichtung der Bieter, zum Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebots alle Bedingungen für die Auftragsausführung zu erfüllen, stellt eine übertriebene Anforderung dar, die diese Wirtschaftsteilnehmer mithin davon abhalten könnte, an Vergabeverfahren teilzunehmen, und damit gegen die in Art 18 Abs 1 RL 2014/24/EU verbürgten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz verstößt.

Art 70 iVm Art 18 Abs 1 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.

Gemäß Art 20 Abs 1 RL 2014/24/EU (vgl § 23 BVergG 2018) und Art 24 RL 2014/23/EU (vgl § 16 BVergGKonz 2018) kann ein öffentlicher Auftraggeber im Zuge seiner Vergabeverfahren vorsehen, dass ausschließlich geschützte Werkstätten, integrative Betriebe oder sonstige Unternehmen, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderung oder von sonstigen benachteiligten Personen ist, teilnehmen können oder dass die vertragliche Durchführung im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen zu erfolgen hat, wobei mindestens 30 % der Arbeitnehmer des die Konzession durchführenden Unternehmens Menschen mit Behinderung oder sonstige benachteiligte Arbeitnehmer sein müssen.

Vorbehaltlich der Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit ist es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, über die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen hinaus zusätzliche Voraussetzungen zu verlangen.