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RPA

Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 1, Februar 2020, Band 20

eJournal-Heft
  • ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 5 - 6, Kurznachrichten

Reisner, Hubert

Kurznachrichten

S. 7 - 19, Aufsatz

Autengruber, Arnold/​Handl, Clemens

Datenschutzrechtliche Anknüpfungspunkte im Vergaberecht – Teil I

An der Schnittstelle von Vergaberecht und Datenschutzrecht stellen sich hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Rollenzuteilung vergaberechtlicher Akteure durchaus komplexe Fragestellungen. Die gegenständliche, bewusst praxisorientierte, Abhandlung widmet sich, nach der Klärung grundsätzlicher datenschutzrechtlicher Begriffe, der datenschutzrechtlichen Qualifikation wesentlicher, an einem Vergabeverfahren beteiligter Akteure, insbesondere des Auftraggebers und der vergebenden Stelle. Teil II der Abhandlung stellt, in Vertiefung der einführenden und überblickshaften Ausführungen in Teil I des gegenständlichen Beitrags, kommentierte, auf das Vergaberecht zugeschnittene Muster zur Verfügung, die die wesentlichen Informationspflichten und Vereinbarungen im Sinne der DSGVO umfassen.

S. 20 - 23, Judikatur

Reisner, Hubert

Keine Prüfung der Gesetzmäßigkeit der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 bei Beschlussfassung nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens

Die Gebührenschuld entsteht im Zeitpunkt der Antragstellung und die Gebühren sind bereits zu diesem Zeitpunkt an das Bundesverwaltungsgericht zu entrichten.

Bei der ordnungsgemäßen Vergebührung eines Nachprüfungsantrages sowie eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach dem BVergG 2018 handelt es sich daher um eine Zulässigkeitsvoraussetzung.

Die Erledigung eines Nachprüfungsantrages oder eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Sache steht dem Bundesverwaltungsgericht daher jedenfalls nur dann zu, wenn der entsprechende vergabespezifische Rechtsschutzantrag, allenfalls nach Verbesserung, auch ordnungsgemäß vergebührt wurde.

S. 24 - 26, Judikatur

Zleptnig, Stefan

Zu geringe Personalausstattung als Ausscheidensgrund

Mindestpersonalausstattung als Eignungskriterium: auf die konkrete Formulierung kommt es an

Weitergabe von kritischen Leistungen an einen Subunternehmer nicht zulässig

S. 27 - 32, Judikatur

Reisinger, Stefan/​Hofbauer, Berthold

Über die (Un-)Zulässigkeit der Einschränkung der Preistransparenz

Die Streichung einzelner Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen nach § 347 Abs 2 BVergG 2018 ist zulässig, wenn dadurch kein anderer Bieterkreis angesprochen wird.

Wenn § 133 Abs 5 BVergG 2018 vorsieht, dass der Angebotspreis im offenen Vergabeverfahren wie hier im Angebotsöffnungsprotokoll jedenfalls einzutragen ist und die Bieter einen Anspruch auf Ausfolgung dieses Protokolls haben, stellt der Gesetzgeber insoweit eine unbedingte Transparenzwertung iSd Art 18 Abs 1 der RL 2014/24/EU auf. Für eine Berücksichtigung gegenteiliger Geheimhaltungsinteressen lässt das BVergG 2018 durch die Transparenzvorschrift des § 133 Abs 5 BVergG 2018 keinen Raum, zumal diese Bestimmung als lex specialis die „allgemeinen“ vergaberechtlichen Geheimhaltungsnormen (zB §§ 20 und 154 Abs 3 BVergG 2018) derogiert.

Zur Vermeidung eines bloßen „Preisauskundschaftens“ durch nicht für den Zuschlag in Frage kommende Unternehmer, können die berechtigten Geheimhaltungsinteressen am Angebotspreis auch dadurch geschützt werden, dass in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt wird, dass das Angebotsöffnungsprotokoll nur jenen Bietern übermittelt wird, die ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt haben.

Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen des Leistungsgegenstandes festzulegen. Die sachliche Rechtfertigung hinsichtlich der Festlegung von grundsätzlich hohen (Mindest-)Anforderung scheint bereits dann gegeben zu sein, wenn die Antragstellerin den (dadurch angestrebten) Mehrwert nicht substantiiert bestreiten kann.

Gemäß § 346 BVergG 2018 können jene Unternehmer Parteien des Verfahrens sein, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können.

S. 33 - 44, Judikatur

Ullreich, Stefan Mathias/​Reisinger, Stefan

Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO – Von Fristen und Vertragslaufzeiten

Die Ein-Jahresfrist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO beginnt ab Veröffentlichung der Vorinformation zu laufen.

Im Falle einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO darf die Laufzeit von Aufträgen, sofern diese bis zum 2.12.2019 erteilt werden, maximal 15 Jahre betragen, während die Laufzeit von Aufträgen, die ab dem 3.12.2019 bis zum 24.12.2023 abgeschlossen werden, höchstens zehn Jahre betragen darf.

Bei einer geringfügigen Unterschreitung der in Art 7 Abs 2 PSO-VO vorgesehenen Ein-Jahresfrist liegt mangels Beeinträchtigung des Effektivitäts- und Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich kein rechtlich relevanter Verstoß vor.

Der Leistungsgegenstand in der Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO ist gerade noch nicht abschließend festgelegt. Potentielle Vertragsänderungen, Optionsrechte oder auch Varianten können im Rahmen der Vorinformation transparent dargelegt werden.

Ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, ein wettbewerbliches Verfahren zu führen, hat auch kein anderer Unternehmer ein Recht auf Teilnahme an diesem Verfahren und besteht auch keine Verpflichtung des Auftraggebers, allfällig eingelangte Angebote zu berücksichtigen.

S. 45 - 47, Judikatur

Trauner, Matthias

Vergabeakt, Vorlage, Auskunftspflicht und keine mündliche Verhandlung – „Nachvollziehbarkeit“, „Transparenz“ und „Dokumentation“

Da die entscheidungsrelevanten Bestandteile des Vergabeaktes dem LVwG Stmk nicht vorgelegt worden sind, wurde die anberaumte öffentliche mündliche Verhandlung abberaumt.

Da die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung der Auftraggeberin im vorgelegten Vergabeakt nicht gegeben ist, war dem Nachprüfungsantrag Folge zu geben.

S. 48 - 51, Judikatur

Reisner, Hubert

Antragslegitimation unabhängig von der Anzahl der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter

Der Grundsatz, dass die Interessen, die im Rahmen von wechselseitigen Ausschlussklagen verfolgt werden, als grundsätzlich äquivalent angesehen werden, bedeutet für die mit diesen Klagen befassten Gerichte, dass sie die Klage nicht gemäß den nationalen Verfahrensvorschriften, die eine vorrangige Prüfung der Anschlussklage eines anderen Bieters vorsehen, für unzulässig erklären dürfen.

Die Zulässigkeit der Klage kann nicht von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht werden, dass alle Angebote, die schlechter gereiht wurden als die des Bieters, der die Klage erhoben hat, ebenfalls unrechtmäßig sind, da andernfalls die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 beeinträchtigt würde. Die Zulässigkeit der Klage kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, dass dieser Bieter nachweist, dass der öffentliche Auftraggeber gehalten wäre, das Vergabeverfahren zu wiederholen. Es reicht insoweit aus, dass diese Möglichkeit besteht.

Art 1 Abs 1 UA 3 und Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass er es verwehrt, die Klage eines Bieters, der ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die Vorschriften zu dessen Umsetzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, auf Ausschluss eines anderen Bieters gemäß den nationalen Verfahrensvorschriften oder der entsprechenden nationalen Rechtsprechung, die sich – ohne dass es auf die Zahl der Teilnehmer am Vergabeverfahren und die Zahl der Teilnehmer, die Klagen erhoben haben, ankäme – auf die Behandlung von wechselseitigen Ausschlussklagen beziehen, für unzulässig zu erklären.

S. 52 - 53, Judikatur

Huber, Sandro

Keine Quotenregelung für Subvergaben

Eine quantitative Begrenzung von Subvergaben durch eine feste Quote, zB als Prozentsatz der Gesamtleistung, ist unzulässig.

Ein Verbot der Subvergabe ist lediglich bei sachlich begründeten kritischen Aufgaben zulässig (qualitative Beschränkung).

S. 54 - 58, Judikatur

Kurz, Thomas

Ausschluss wegen vorzeitiger Beendigung eines früheren Auftrags, Begriff „erhebliche oder dauerhafte Mängel“, Ausschluss wegen Zurückhaltung von Auskünften, unzulässige Subauftragsvergabe, wesentliche Vertragsänderung nach Zusc...

Ein öffentlicher Auftraggeber kann aus der Entscheidung eines anderen öffentlichen Auftraggebers, einen früheren öffentlichen Auftrag vorzeitig zu beenden, nicht automatisch ableiten, dass der Zuschlagsempfänger erhebliche oder dauerhafte Mängel bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen dieses Auftrags im Sinne von Art 57 Abs 4 Buchst g RL 2014/24 hat erkennen lassen.

Dem öffentlichen Auftraggeber obliegt es, das Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers, dessen früherer öffentlicher Auftrag vorzeitig beendet wurde, selbst zu bewerten. Insoweit hat er auf der Grundlage aller relevanten Umstände – insbesondere der Entscheidung über die vorzeitige Beendigung – und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sorgfältig und unparteiisch zu prüfen, ob dieser Wirtschaftsteilnehmer aus seiner Sicht bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen dieses Auftrags für erhebliche oder dauerhafte Mängel verantwortlich ist, die das Vertrauensverhältnis zu dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer zerstören können.

Die Vergabe eines Unterauftrags für einen Teil der Arbeiten im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags, die ohne Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers entschieden wurde und zur vorzeitigen Beendigung des Auftrags führte, kann im Sinne von Art 57 Abs 4 lit g RL 2014/24 einen erheblichen oder dauerhaften Mangel bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen dieses Auftrags darstellen und daher den Ausschluss des Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem späteren Vergabeverfahren rechtfertigen, wenn eine solche Unterauftragsvergabe das Vertrauensverhältnis zu diesem Wirtschaftsteilnehmer zerstört.

Der öffentliche Auftraggeber hat zu prüfen, ob der Einsatz eines Unterauftragnehmers bei einem früheren Auftrag nicht eine wesentliche Änderung des Angebots des Zuschlagsempfängers darstellen kann, und zwar in dem Sinne, dass damit Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

Die Unterlassung der Übermittlung von Informationen über die vorzeitige Beendigung des früheren Auftrags kann den Ausschlussgrund des Art 57 Abs 4 lit h RL 2014/24 erfüllen. Diese Bestimmung erfasst nämlich auch ein aktives Tun des Wirtschaftsteilnehmers.

Vor einem Ausschluss nach Art 57 Abs 4 lit g oder h RL 2014/24 muss der Auftraggeber dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit geben, seine Zuverlässigkeit nach den Vorgaben von Art 57 Abs 6 in Verbindung mit dem 102. Erwägungsgrund dieser Richtlinie nachzuweisen.

S. 59 - 62, Judikatur

Reisner, Hubert

Keine Angebotslegung auf Grundlage einer Vorinformation und keine Verpflichtung zur Berücksichtigung ungefragt abgegebener Angebote

Die „Direktvergabe“ schließt jedes vorherige wettbewerbliche Vergabeverfahren aus.

Art 7 Abs 2 und 4 VO (EG) 1370/2007 ist dahin auszulegen, dass die zuständigen nationalen Behörden, die beabsichtigen, einen Auftrag für öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene direkt zu vergeben, zum einen nicht verpflichtet sind, alle erforderlichen Informationen zu veröffentlichen oder den möglicherweise interessierten Wirtschaftsteilnehmern zu übermitteln, damit sie ein Angebot erstellen können, das hinreichend detailliert ist und Gegenstand einer vergleichenden Bewertung sein kann, und zum anderen nicht verpflichtet sind, eine solche vergleichende Bewertung aller nach der Veröffentlichung dieser Informationen möglicherweise eingegangenen Angebote vorzunehmen.

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