Heft 4, August 2016, Band 2016

Schon seit dem Jahr 1999 enthielt § 7c AVRAG eine „Haftung des Generalunternehmers“ für Entgeltansprüche der Arbeitnehmer eines Subunternehmers, die aber nur griff, wenn der Generalunternehmer einen Leistungsteil unzulässigerweise an einen Subunternehmer übertragen hatte. Diese Bestimmung spielte in der Praxis keine Rolle. Im Folgenden wird die Nachfolgeregelung in § 10 LSD-BG – auch in Zusammenschau mit den neuen Subunternehmerbestimmungen im BVergG 2006 – analysiert.

Eine nationale Regelung, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen, absoluten Ausschlussfrist gestellt werden muss, widerspricht dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Die Unionsrechtswidrigkeit der innerstaatlichen Rechtslage resultiert aus der Verknüpfung der Regelung des § 341 Abs 2 BVergG 2006 mit derjenigen des § 332 Abs 3 BVergG 2006.

Nationales Recht, das im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, ist verdrängt. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht gegeben ist. Die Verdrängung darf also bloß jenes Ausmaß umfassen, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dabei sind die unionsrechtlichen Erfordernisse in das nationale Gesetz „hineinzulesen“.

Im Wege der Verdrängung darf nur jene von mehreren unionskonformen Lösungen zur Anwendung gelangen, mit welcher die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers so weit wie möglich erhalten bleibt.

Ausgehend davon wird durch eine Verdrängung der in § 332 Abs 3 BVergG 2006 vorgesehenen sechsmonatigen absoluten Ausschlussfrist als Schranke für die Einbringung eines der dort aufgezählten Feststellungsanträge in das System des Bundesvergabegesetzes 2006 weniger eingegriffen als durch eine Verdrängung der – die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den ordentlichen Gerichten und den Verwaltungsgerichten betreffende – Zulässigkeitsvoraussetzung für Schadenersatzklagen des § 341 Abs 2 BVergG 2006.

Die Unanwendbarkeit der absoluten Sechsmonatsfrist als Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Feststellungsantrag führt nicht dazu, dass eine allenfalls getroffene Feststellung jedenfalls die Nichtigerklärung des Vertrages nach § 334 BVergG 2006 nach sich ziehen muss.

Der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind die Ausschreibungsunterlagen, sofern diese nicht im Internet bereitgestellt werden, gemäß § 109 Abs 3 BVergG beizufügen. Bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe und bei den Ausschreibungsunterlagen handelt es sich daher um eine Einheit. Die Ausschreibungsunterlagen können gemeinsam mit der gesondert anfechtbaren Entscheidung „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ angefochten werden.

Richtet sich ein Nachprüfungsantrag nicht nur förmlich sondern erkennbar auch nach seinem Inhalt und nach seiner Zielsetzung gegen die Ausschreibung (iSd § 2 Z 10 BVergG), so kommt einerseits der reduzierte Gebührensatz gemäß § 3 BVwG-PauschGebV Vergabe zur Anwendung und ist andererseits die besondere Frist für die Bekämpfung der Ausschreibung gemäß § 321 Abs 4 BVergG maßgeblich.

Anstelle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung kommt eine Streichung einzelner Bestimmungen dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. Die Streichung einer Festlegung, welche dem Auftraggeber einen willkürlichen Gestaltungsspielraum einräumt, muss für sich genommen noch nicht dazu führen, dass ein anderer Bieterkreis angesprochen wird.

Die Gestaltbarkeit des Verfahrens nach § 41a BVergG 2006 schließt nicht die Möglichkeit mit ein, eine Rahmenvereinbarung zum Gegenstand der Direktvergabe zu machen, weil diese nicht unmittelbar zu einem Leistungsbezug führt, sondern selbst ein Instrument zur Vergabe von Aufträgen im Sinne des BVergG 2006 darstellt.

Gemäß § 32 BVergG 2006 können Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung nur vergeben werden, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 BVergG 2006 abgeschlossen wurde. Damit sind die Möglichkeiten der Vergabe eines Auftrages auf Grund einer Rahmenvereinbarung aber auch des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung abschließend und eindeutig geregelt.

Bei der Auslegung von Verwaltungsgesetzen ist der Wortinterpretation in Verbindung mit der grammatikalischen und der systematischen Auslegung Vorrang einzuräumen sowie äußerste Zurückhaltung gegenüber der Anwendung sogenannter „korrigierender Auslegungsmethoden“ zu üben.

Der zweitgereihte Bieter hat bei der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung durch den drittgereihten Bieter keine Parteistellung, wenn er selbst keinen Nachprüfungsantrag eingebracht hat.

Der zweitgereihte Bieter ist nicht unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen, weil durch die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung die Zuschlagschance des zweitgereihten Bieters wieder auflebt.

Das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes bei der Antragstellerin führt nicht zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages.

Ein Subunternehmer muss nicht nur über die erforderlichen Ressourcen verfügen, sondern diese dem Bieter auch ausdrücklich zur Verfügung stellen.

Die Bestandsfestigkeit der Zuschlagskriterien findet ihre Grenze dort, wo infolge der rechtswidrigen Formulierung der Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung nicht mehr möglich ist. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien so allgemein formuliert ist, dass es dem Gutdünken des Auftraggebers überlassen bliebe, innerhalb der Angebote einen Bestbieter zu ermitteln.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Verlängerung der Gewährleistung“ derart, dass über die in den Vertragsbedingungen angeführten drei Jahre hinaus maximal 30 Monate Gewährleistungsverlängerung angeboten werden können, was einer maximalen Punktezahl von 30 entspricht, ist vergabewidrig und bieterdiskriminierend. Es ist dem Bieter aufgrund der Begrenzung der Gewährleistungsverlängerung auf 30 Monate nicht möglich, bei diesem Kriterium ein Bestangebot zu unterbreiten.

Es widerspricht dem Grundsatz des Bestbieterprinzips, eine Qualitätsbegrenzung in den Zuschlagskriterien nach oben hin vorzunehmen. Sinn und Zweck einer Ausschreibung nach dem „Bestbieterprinzip“ ist es nämlich, ein qualitativ bestmögliches Angebot zu erlangen.

Die Festlegung in der Ausschreibung zum Zuschlagskriterium „Fachgespräch mit dem Schlüsselpersonal“, wonach während des Hearings aufgrund Zeitablaufes womöglich nicht alle zehn Fragen gestellt werden, ermöglicht es dem Auftraggeber, durch in die Länge Ziehen einzelner Fragen dem Bieter die Möglichkeit zu nehmen, sein Angebot bestmöglich darzustellen und auch eine bestmögliche Bewertung zu erlangen.

Art 1 Abs 1 UA 3 und Abs 3 RL 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass er nationalen Verfahrensvorschriften entgegensteht, die es gestatten, die Klage eines Bieters, der ein Interesse daran hat, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und der rügt, dass ihm durch einen Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich öffentlicher Aufträge oder gegen die Vorschriften über dessen Umsetzung ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe, auf Ausschluss eines anderen Bieters für unzulässig zu erklären, nachdem die von diesen Vorschriften vorgesehene vorrangige Prüfung des vom anderen Bieter eingelegten Anschlussrechtsbehelfs vorgenommen wurde.

Art 48 Abs 3 RL 2004/18/EG in Verbindung mit Art 44 Abs 2 dieser Richtlinie sind dahin auszulegen, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass das Recht, sich auf die Kapazitäten Dritter zu stützen, bei Vorliegen besonderer Umstände in Anbetracht des Gegenstands und der Ziele des betreffenden Auftrags eingeschränkt werden kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn sich die Kapazitäten, über die ein Drittunternehmen verfügt und die für die Ausführung des Auftrags erforderlich sind, nicht auf den Bewerber oder Bieter übertragen lassen, so dass dieser sich nur dann auf die genannten Kapazitäten berufen kann, wenn sich das betreffende Drittunternehmen unmittelbar und persönlich an der Ausführung des Auftrags beteiligt.

Art 48 Abs 2 und 3 RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf den Gegenstand und die Ziele eines bestimmten Auftrags unter besonderen Umständen im Interesse der ordnungsgemäßen Ausführung dieses Auftrags die Möglichkeit hat, in der Auftragsbekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen ausdrücklich genaue Regeln anzugeben, nach denen sich ein Wirtschaftsteilnehmer auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützen kann, sofern diese Regeln mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

Der in Art 2 RL 2004/18/EG aufgestellte Grundsatz der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er es unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens einem öffentlichen Auftraggeber untersagt, nach der Öffnung der Angebote, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags eingereicht worden sind, dem Ersuchen eines Wirtschaftsteilnehmers, der ein Angebot für den gesamten in Rede stehenden Auftrag abgegeben hat, stattzugeben, sein Angebot nur für die Zuteilung bestimmter Teile dieses Auftrags zu berücksichtigen.

Der in Art 2 RL 2004/18/EG aufgestellte Grundsatz der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er die Ungültigerklärung und Wiederholung einer elektronischen Auktion, bei der ein Wirtschaftsteilnehmer, der ein zulässiges Angebot eingereicht hat, keine Aufforderung zur Teilnahme erhalten hat, auch dann verlangt, wenn nicht festgestellt werden kann, ob die Teilnahme des nicht berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmers das Ergebnis der Auktion geändert hätte.

Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens können die Vorschriften von Art 48 Abs 3 RL 2004/18/EG nicht im Licht der Bestimmungen von Art 63 Abs 1 RL 2014/24/EU ausgelegt werden.