Heft 6, November 2016, Band 2016

Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen.

Ausschreibungsbestimmungen sind daher im Zweifel in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des BVergG so zu lesen, dass sie keine Möglichkeit zur nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters bieten.

Eine bestandsfeste Berichtigung, mit der die Angebotsfrist der Ausschreibung vor Eintritt ihrer Bestandskraft verlängert wurde, verlängert die Frist zur Nachprüfung der Ausschreibung.

Gemäß § 125 Abs 1 und 2 BVergG ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen, wobei von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen ist.

Es wäre überzogen, den Rechtsbegriff der „Erfahrungswerte“ iSd § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 so zu verstehen, dass dabei nur völlig identische Vorgängerverfahren heranzuziehen sind.

Würden Details über die Anzahl und Art der einzelnen Produkte in Zusammenschau mit den Umsätzen pro Auftraggeber für vergaberechtlich geboten erachtet werden, wäre damit praktisch die Offenlegung der vom derzeitigen Auftragnehmer angebotenen Preise pro Produkt verbunden. Dies würde jedoch dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs (§ 19 BVergG) widersprechen.

Die gesetzlichen Bestimmungen enthalten keinerlei Einschränkungen für die Wahl einer Rahmenvereinbarung zur Deckung des künftigen Bedarfs öffentlicher Auftraggeber. Lediglich Ausschreibungen betreffend Rahmenvereinbarungen, bei denen es an jeglicher Vorgabe eines Mengengerüstes fehlt, sind mangels Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit der Angebote rechtswidrig.

Gemäß § 74 Abs 1 Z 5 BVergG können zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die Umsätze der letzten drei Jahre und – falls das Unternehmen noch nicht so lange existiert – für einen kürzeren Zeitraum verlangt werden. Die geltende RL 2014/24/EU sieht in Art 58 vor, dass der als Eignungskriterium festsetzbare Mindestumsatz das Doppelte des (Gesamt)Auftragswertes betragen kann.

Eine Verpflichtung, durch frühere Vergabeverfahren entstandene etwaige Wettbewerbsvorteile im Wege der Wahl einer Gesamtbeschaffung entgegen zu wirken, kann weder § 22 Abs 1 noch § 151 Abs 5 BVergG entnommen werden. Für die Entscheidung hinsichtlich einer gesamt- oder losweisen Vergabe von Leistungen sind einzig wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte maßgebend.

Der Kauf eines für die Errichtung des Bauvorhabens notwendigen Grundstücks, welches vom Eigentümer nur unter der Bedingung der Beauftragung mit der Bauleistung verkaufen wird, stellt ein Ausschließlichkeitsrecht gemäß § 28 Abs 2 Z 2 BVergG dar.

Die Auftraggeberin muss beweisen, dass das im Eigentum des Bauträgers stehende Grundstück die einzige Möglichkeit zur Umsetzung des geplanten Projekts ist.

Wenn es nicht lebensnahe erscheint, dass der Eigentümer einer anderen geeigneten Liegenschaft verkaufen wird, muss die Auftraggeberin keine Kaufanfragen stellen.

Die Umstände für das Vorliegen des Ausschließlichkeitsrechts müssen von der Auftraggeberin bereits vor Einleitung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung geprüft und nachgewiesen werden.

Es ist nicht zulässig, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat.

Der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, kann nicht ausgeschlossen werden.

Art 48 Abs 2 lit a Z ii zweiter Gedankenstrich RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er die Voraussetzungen erfüllt, um – bei fehlender Umsetzung in innerstaatliches Recht – Privatpersonen Rechte zu verleihen, die diese vor den nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber geltend machen können, soweit dieser eine öffentliche Einrichtung ist oder kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt.

Art 48 Abs 2 lit a Z ii zweiter Gedankenstrich RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er der Anwendung von von einem öffentlichen Auftraggeber aufgestellten Bestimmungen wie den im Ausgangsrechtsstreit fraglichen, die es einem Wirtschaftsteilnehmer nicht erlauben, seine technische Leistungsfähigkeit durch eine einseitige Erklärung nachzuweisen, es sei denn, er weist nach, dass die Beschaffung einer Bescheinigung des privaten Erwerbers unmöglich oder mit ernsthaften Schwierigkeiten verbunden ist, nicht entgegensteht.

Art 48 Abs 2 lit a Z ii zweiter Gedankenstrich RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er der Anwendung von von einem öffentlichen Auftraggeber aufgestellten Bestimmungen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die unter Androhung des Ausschlusses der Bewerbung des Bieters vorschreiben, dass die Bescheinigung des privaten Erwerbers mit einer von einem Notar, einem Rechtsanwalt oder einer anderen befugten Stelle beglaubigten Unterschrift versehen sein muss.

Art 12 Abs 1 und 2 RL 2006/123/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Maßnahme wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegensteht, die vorsieht, dass laufende Konzessionen, die in Bezug auf im öffentlichen Eigentum stehende Güter am Meer und an Seen zum Zweck der Ausübung von Touristik- und Freizeittätigkeiten erteilt worden sind, automatisch verlängert werden, ohne dass ein Verfahren zur Auswahl der Bewerber stattgefunden hat.

Art 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren streitigen entgegensteht, die vorsehen, dass laufende Konzessionen, die in Bezug auf im öffentlichen Eigentum stehende Güter zum Zweck der Ausübung von Touristik- und Freizeittätigkeiten erteilt worden sind, automatisch verlängert werden, soweit an diesen Konzessionen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.

Art 53 Abs 2 RL 2004/18/EG ist im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der daraus hervorgehenden Transparenzpflicht dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein Dienstleistungsauftrag nach dem Kriterium des aus seiner Sicht wirtschaftlichsten Angebots vergeben werden soll, nicht verpflichtet ist, den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis zu bringen. Allerdings darf diese Methode keine Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung bewirken.

Dieser Freiraum ist auch aus praktischen Erwägungen gerechtfertigt. Der öffentliche Auftraggeber muss in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen.

Im Sinne der in Art 2 RL 2004/18 vorgesehenen Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen und zur Vermeidung jeder Gefahr von Parteilichkeit darf die Bewertungsmethode, anhand deren der öffentliche Auftraggeber die Angebote konkret bewertet und einstuft, grundsätzlich nicht nach der Öffnung der Angebote durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegt werden. Wenn allerdings die Festlegung dieser Methode aus nachweislichen Gründen nicht vor der Öffnung möglich war, kann man dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorwerfen, sie erst festgelegt zu haben, nachdem er oder sein Bewertungsausschuss vom Inhalt der Angebote Kenntnis genommen hat.

Dem öffentlichen Auftraggeber steht es zwar frei, für die Bewertung eines der Zuschlagskriterien eine Skala zu verwenden, auch wenn diese nicht in der Ausschreibung oder in den Verdingungsunterlagen veröffentlicht wurde. Diese Skala darf aber keine Veränderung der in diesen Dokumenten veröffentlichten Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien bewirken.