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RPA

Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 1, März 2023, Band 23

eJournal-Heft
  • ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 7 - 12, Aufsatz

Theiner, Markus/​Kromer, Florian

Praxisfragen zum Straßenfahrzeug-Beschaffungsgesetz (Teil 2)

Das im Sommer 2021 in Kraft getretene Straßenfahrzeug-Beschaffungsgesetz wirft in der Praxis zahlreiche Fragen auf. In dieser zweiteiligen Beitragsreihe setzen sich die Autoren mit den wichtigsten Unklarheiten auseinander. Im ersten Teil werden die Grundlagen der Quotenberechnung aufgearbeitet und praxistaugliche Auslegungsmöglichkeiten ausgelotet. Im zweiten Teil wird herausgearbeitet, was bei der Vertragsgestaltung in der Ausschreibungspraxis beachtet werden sollte.

S. 13 - 17, Judikatur

Casati, Claus

Vergaberechtsschutz bei Rahmenvereinbarungen

Der rechtswidrige Abschluss einer Rahmenvereinbarung kann vor dem Bundesverwaltungsgericht bekämpft werden. Es muss nicht auch noch der Abruf aus dieser Rahmenvereinbarung behauptet werden.

Ein intransparent, dh zu Unrecht ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit Bekanntmachung erteilter Auftrag muss unwirksam erklärt werden können. Gleiches gilt für den intransparenten Abschluss einer Rahmenvereinbarung.

Bei Beurteilung des vergabespezifischen Rechtsschutzes ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung den Begriffen „Auftrag“, „Zuschlag“ bzw „Zuschlagserteilung“ gleichzuhalten.

Der Begriff „Vergabeverfahren“ ist weit zu verstehen und erfasst auch die „Rahmenvereinbarung“.

Die gegenteilige Auffassung, wonach erst der Leistungsabruf bekämpfbar wäre, verstieße gegen das Gebot des effektiven und wirksamen Rechtsschutzes.

S. 18 - 21, Judikatur

Hofbauer, Berthold/​Fohn, Tobias

„Push the Button“ – Bloßes Speichern auf der E-Vergabeplattform ist noch kein Absenden

Gemäß § 48 Abs 4 BVergG 2018 hat der Unternehmer Informationen elektronisch zu übermitteln. Informationen gelten jedoch erst dann als übermittelt, sobald die Daten in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers gelangt sind. Dies erfordert, dass der Empfänger tatsächlich auch Zugang zu dem Speicherbereich hat, in dem die Daten hochgeladen wurden. Ein Speicherbereich, zu welchem der Empfänger keinen Zugang hat, kann demnach nicht als sein „elektronischer Verfügungsbereich“ verstanden werden.

Elektronische Daten befinden sich solange im Verfügungsbereich des Bieters, solange dieser die Möglichkeit hat, die Daten zu bearbeiten. Erst durch das Betätigen der Schaltfläche „Senden“ wird eine verbindliche Abgabe bewirkt, wodurch die Daten in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers gelangen.

Bieter sind ihren Sorgfaltspflichten entsprechend dazu angehalten, sich mit der besonderen Oberfläche und den Funktionen einer E-Vergabeplattform rechtzeitig auseinander zu setzen und bei Bedarf die Support-Hotline rechtzeitig zu kontaktieren.

S. 22 - 30, Judikatur

Estermann, Gunter

Definition und Anforderungen für Alternativangebote

Ein Alternativangebot bedeutet ein Abweichen des Bieters von den Vorgaben in der Ausschreibung in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht. Ob ein Angebot als Alternativangebot zu qualifizieren ist, richtet sich nicht nach dessen Bezeichnung, sondern danach, ob derartige Abweichungen unter Zugrundelegung und Interpretation der Ausschreibungsunterlagen vorliegen.

Wenn nach der Ausschreibung Alternativangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Hauptangebot zulässig sind und das einzige vom Bieter als Hauptangebot bezeichnete Angebot inhaltlich als Alternativangebot zu qualifizieren ist, darf dieses nicht berücksichtigt werden.

Die für die Beurteilung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten in der Ausschreibung festzulegenden Mindestanforderungen müssen Eigenschaften betreffen, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen hat. Dafür sind in einem funktionalen Sinn Kriterien und Anforderungen aufzustellen. Ein bloßer Verweis auf den Zweck der ausgeschriebenen Leistung ist nicht ausreichend.

Wenn als Mindestanforderungen Eigenschaften ohne ausdrückliche Maßangabe festgelegt sind, ist jenes Maß heranzuziehen, das die ausgeschriebene Leistung aufweist.

Ein Alternativangebot darf nicht berücksichtigt werden, wenn Mindestanforderungen gänzlich fehlen oder so unbestimmt sind, dass die Gleichwertigkeit des Alternativangebots zur ausgeschriebenen Leistung daran nicht geprüft werden kann.

Für den Nachweis des Gleichwertigkeit eines Alternativangebots muss der Bieter die Erfüllung der dafür in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen nachweisen. Die Prüfung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten hat ausschließlich an Hand der in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen zu erfolgen.

Im Nachprüfungsverfahren sind die Inhalte der Angebote geheim zu halten, wenn diese die technischen Möglichkeiten des Bieters, dessen Arbeitsabläufe, die Namen der bei ihm beschäftigten Personen oder die Preisgestaltung betreffen. Eine Wiedergabe dieser Informationen ist vom Gericht auf ein Minimum zu beschränken und kann nur summarisch erfolgen, soweit sie für die Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts notwendig sind.

S. 31 - 34, Judikatur

Lehner, Beatrix

Der Verbleib nur eines Angebotes ist für sich genommen noch kein sachlicher Grund

Beim optionalen Widerruf von Vergabeverfahren nach Ende der Angebotsfrist kommen die Gründe des § 149 Abs 2 BVergG 2018 alternativ zur Anwendung.

Im Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 gibt es keinen verpflichtenden Widerruf. Für den Widerruf müssen jedenfalls sachliche Gründe vorliegen.

S. 35 - 39, Judikatur

Breitenfeld, Michael/​Kueß, Rupert

Das ungewöhnlich niedrige Angebot

Die Art 38 und 49 RL 2009/81/EG sind dahingehend auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Fall des Verdachts, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Aspekte der Ausschreibung und der Vergabeunterlagen prüfen muss, ob dies tatsächlich der Fall ist, ohne dass es insoweit auf die Nichtanwendbarkeit der in nationalen Rechtsvorschriften hierfür vorgesehenen Kriterien und die Zahl der eingereichten Angebote ankäme.

Art 55 Abs 2 RL 2009/81/EG in Verbindung mit Art 47 GRC ist dahingehend auszulegen, dass die Beurteilung eines öffentlichen Auftraggebers, wenn dieser kein Überprüfungsverfahren im Hinblick darauf eingeleitet hat, ob möglicherweise ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, weil er davon ausgegangen ist, dass keines der bei ihm eingereichten Angebote ungewöhnlich niedrig sei, im Rahmen der Anfechtung der Entscheidung über die Vergabe des betreffenden Auftrags einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegen kann.

S. 40 - 45, Judikatur

Hofbauer, Berthold/​Gronold, Lukas

(Konzern-)Verbundene Unternehmen müssen bei getrennter Angebotsabgabe eigenständige und unabhängige Angebote abgeben

Der Ausschlussgrund der „wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen“ umfasst gemäß Art 57 Abs 4 lit d RL 2014/24/EU Situationen, in denen hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Wirtschaftsteilnehmer eine gegen Art 101 AEUV verstoßende Vereinbarung getroffen haben. Von diesem Ausschlussgrund sind allerdings wettbewerbswidrige Vereinbarungen „gleich welcher Art“ umfasst bzw ist dieser nicht auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen gemäß Art 101 AEUV beschränkt.

Art 57 Abs 4 RL 2014/24/EU regelt die fakultativen Ausschlussgründe abschließend, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt ist, die sich auf seine berufliche Eignung, einen Interessenkonflikt und/oder auf eine resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen.

Aus der abschließenden Aufzählung in Art 57 Abs 4 RL 2014/24/EU ergibt sich jedoch nicht, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art 36 Abs 1 RL 2014/25/EU einer Auftragsvergabe an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen kann.

Bei einer getrennten Angebotsabgabe von miteinander verbundenen Bietern ist der Grundsatz der Gleichbehandlung jedenfalls dann verletzt, wenn diese Bieter abgesprochene oder abgestimmte, weder eigenständige noch unabhängige, und ihnen deshalb gegenüber den anderen Bietern möglicherweise ungerechtfertigte Vorteile verschaffende Angebote einreichen. Die bloße Feststellung des Auftraggebers eines – wie auch immer gearteten – wechselseitigen Einflusses der Bieter auf die jeweilige Angebotsgestaltung reicht aus, um die betreffenden Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen.

S. 46 - 50, Judikatur

Reisner, Hubert

Nur der Hersteller kann bestätigen

Art 10 Abs 2, Art 19 Abs 1 und Art 28 Abs 1 RL 2007/46/EG sind dahin auszulegen, dass sie es einem öffentlichen Auftraggeber verwehren, im Rahmen einer Ausschreibung für die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Verkehr bestimmt sind, ein Angebot zu akzeptieren, mit dem Bauteile angeboten werden, die unter einen Bauteiltyp fallen, auf den sich die in Anhang IV RL 2007/46/EG aufgeführten Rechtsakte beziehen, ohne dass eine Bescheinigung beigefügt ist, die die Genehmigung dieses Bauteiltyps belegt, und ohne dass Informationen über das tatsächliche Bestehen einer solchen Genehmigung erteilt werden, sofern diese Rechtsakte eine solche Genehmigung vorsehen.

Der Umstand, dass ein Bieter andere Ersatzteile als die in der betreffenden Ausschreibung genannten herstellt, dass er bei einer Handelskammer eingetragen ist oder dass seine Tätigkeit Gegenstand einer Qualitätszertifizierung war, ist für die Feststellung, ob dieser Bieter als Hersteller der von ihm in seinem Angebot angebotenen Bauteile angesehen werden kann, unerheblich.

Die Art 60 und 62 RL 2014/25/EU sind dahin auszulegen, dass sie es in Anbetracht der Definition des Begriffs „Hersteller“ in Art 3 Z 27 RL 2007/46/EG einem öffentlichen Auftraggeber verwehren, im Rahmen einer Ausschreibung für die Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse, die für den öffentlichen Verkehr bestimmt sind, als Nachweis der Gleichwertigkeit von Bauteilen, die unter die in Anhang IV RL 2007/46/EG aufgeführten Rechtsakte fallen und vom Bieter angeboten werden, eine von diesem Bieter abgegebene Erklärung der Gleichwertigkeit zu akzeptieren, wenn dieser Bieter nicht als Hersteller dieser Bauteile angesehen werden kann.

S. 51 - 61, Judikatur

Reisner, Hubert

Carsharing von Elektroautos

Bei einem Vorgang, durch den ein öffentlicher Auftraggeber mit der Einrichtung und Verwaltung eines Systems des Mietens und der gemeinschaftlichen Nutzung (Carsharing) von Elektrofahrzeugen einen Wirtschaftsteilnehmer zu betrauen beabsichtigt, dessen finanzieller Beitrag überwiegend für den Erwerb dieser Fahrzeuge verwendet wird, wobei die Einnahmen dieses Wirtschaftsteilnehmers hauptsächlich aus den von den Nutzern dieser Dienstleistung gezahlten Gebühren stammen werden, handelt es sich gemäß Art 5 Abs 1 lit b RL 204/23/EU um eine „Dienstleistungskonzession“, da solche Merkmale zu belegen vermögen, dass das Risiko im Zusammenhang mit der Verwertung der konzessionierten Dienstleistungen auf diesen Wirtschaftsteilnehmer übertragen wurde.

Der öffentliche Auftraggeber hat gemäß Art 8 RL 2014/23/EU bei der Feststellung, ob der Schwellenwert für die Anwendbarkeit dieser Richtlinie erreicht ist, den „Gesamtumsatz ohne Mehrwertsteuer, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit erzielt“ unter Berücksichtigung der Gebühren, die die Nutzer an den Konzessionsnehmer entrichten werden, sowie der Beiträge und Kosten, die der öffentliche Auftraggeber tragen wird, zu schätzen. Der öffentliche Auftraggeber kann jedoch auch davon ausgehen, dass der für die Anwendung der Richtlinie 2014/23 vorgesehene Schwellenwert erreicht ist, wenn die Investitionen und Kosten, die vom Konzessionsnehmer allein oder zusammen mit dem öffentlichen Auftraggeber während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrags zu tragen sind, diesen Schwellenwert offensichtlich überschreiten.

Ein öffentlicher Auftraggeber kann gemäß Art 38 Abs 1 iVm Anh V Abs 7 lit b RL 2014/23/EU und Art 4 und Anh XXI Pkt III.1.1 DurchführungsVO (EU) 2015/1986 als Eignungskriterium und für die qualitative Bewertung der Bewerber verlangen, dass die Wirtschaftsteilnehmer im Handels- oder Berufsregister eingetragen sind, sofern ein Wirtschaftsteilnehmer seine Eintragung im entsprechenden Register in dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, vorweisen darf.

Art 38 Abs 1 iVm Art 27 RL 2014/23/EU und Art 1 VO (EG) 2195/2002 (CPV) steht dem entgegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von den Wirtschaftsteilnehmern verlangt, im Handels- oder Berufsregister eines Mitgliedstaats der Union eingetragen zu sein, nicht auf das aus CPV-Codes bestehende Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge verweist, sondern auf die Klassifikation NACE Rev 2, wie sie durch die VO (EG) 1893/2006 eingeführt wurde.

Ein öffentlicher Auftraggeber kann gemäß Art 38 Abs 1 und 2 iVm Art 26 Abs 2 RL 2014/23/EU nicht ohne Verstoß gegen den durch Art 3 Abs 1 UA 1 RL 2014/23/EU gewährleisteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von jedem Mitglied eines befristeten Zusammenschlusses von Unternehmen verlangen, in einem Mitgliedstaat im Handels- oder Berufsregister eingetragen zu sein, um die Tätigkeit der Vermietung von Kraftwagen mit einem Gesamtgewicht von 3,5 t oder weniger auszuüben.

S. 62 - 67, Judikatur

Meszaros, Julia

(Keine) Verpflichtung eines Gemeinschaftsunternehmens, eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung sowohl für sich selbst als auch für jeden seiner Gesellschafter vorzulegen

Art 59 Abs 1 RL 2014/24/EU ist in Verbindung mit Art 2 Abs 1 Z 10 und Art 63 RL 2014/24/EU sowie Anhang 1 VO 2016/7 dahin auszulegen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen, das – ohne eine juristische Person zu sein – die Form einer Gesellschaft hat, die dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Handelsregister eingetragen ist, sowohl vorübergehender als auch dauerhafter Natur sein kann und deren Gesellschafter auf dem gleichen Markt tätig sind wie das Unternehmen und gesamtschuldnerisch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vom Unternehmen eingegangenen Verpflichtungen haften, dem öffentlichen Auftraggeber ausschließlich seine eigene Einheitliche Europäische Eigenerklärung vorlegen muss, wenn es in eigenem Namen an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnehmen oder ein Angebot abgeben möchte und den Nachweis erbringt, dass es den in Rede stehenden Auftrag ausschließlich mit eigenem Personal und Material ausführen kann.

Meint das Gemeinschaftsunternehmen hingegen, für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags auf die Mittel bestimmter Gesellschafter zurückgreifen zu müssen, ist dies als eine Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Art 63 RL 2014/24/EU zu betrachten, und das Unternehmen muss dann nicht nur seine eigene Einheitliche Europäische Eigenerklärung, sondern auch eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung für jeden Gesellschafter vorlegen, dessen Kapazitäten es in Anspruch nehmen möchte.

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