RPA

Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 6, Dezember 2021, Band 21

eJournal-Heft

ISSN Online: 2309-7523

40,00 €

inkl MwSt

Sofortiger PDF-Download

Inhalt der Ausgabe

S. 308 - 309, Kurznachrichten

Reisner, Hubert

Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

S. 310 - 323, Aufsatz

Dillinger, Sophie/Ferber, Thomas

Der Preis und die wirtschaftliche Vergabe

Die Prinzipien von Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit (und Zweckmäßigkeit) der öffentlichen Verwaltung sind für einen öffentlichen Auftraggeber von wesentlicher Bedeutung. Ziel ist, diese im Sinne einer wirtschaftlichen Vergabe in Vergabeverfahren nach dem BVergG 2018 zu verwirklichen. Eine wichtige Rolle spielt dabei naturgemäß der Preis. Der gegenständliche Aufsatz bietet einen praktischen Überblick über den „Preis“ im Vergabeverfahren und zeigt Instrumente für eine wirtschaftliche Vergabe auf.

S. 324 - 327, Entscheidungsbesprechung

Ullreich, Stefan Mathias/Reisinger, Stefan

Die Bestellung von Tabaktrafikanten als Dienstleistungskonzession – Zum Ende des „Meinungsstreits“ am BVwG

S. 328 - 333, Judikatur

Ullreich, Stefan Mathias/Reisinger, Stefan

Die Bestellung von Trafikanten erfährt konzessionsrechtliche Vorgaben

Gemäß § 6 Abs 2 BVergGKonz 2018 muss mit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionär übergehen, wobei es sich um ein Nachfrage- oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionär getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können.

Von einer Vergabe einer vom BVergGKonz 2018 ausgenommenen Genehmigungen oder Lizenz ist dann auszugehen, wenn unter anderem eine Bedingung für die Durchführung einer bestimmten Tätigkeit festgelegt wird, die üblicherweise auf Antrag des Wirtschaftsteilnehmers und nicht vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber erteilt wird und bei der der Wirtschaftsteilnehmer das Recht hat, sich von der Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen zurückzuziehen.

Der Abschluss eines Bestellungsvertrages nach TabMG 1996 schafft ein synallagmatisches Vertragsverhältnis im konzessionsrechtlichen Sinn, da den Tabaktrafikanten insbesondere eine Betriebspflicht trifft. Es liegt daher mit dem Bestellungsvertrag iSd TabMG 1996 keine vom Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 ausgenommene „bloße“ Genehmigung oder Lizenz vor.

Von der Durchführung einer Verhandlung kann abgesehen werden, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Bei konkretem sachverhaltsbezogenem Vorbringen des Revisionswerbers ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Ein Antragsrecht betreffend die Verhängung einer Geldbuße sieht das BVergGKonz 2018 nicht vor. Ein darauf abzielender Antrag ist daher zurückzuweisen.

S. 334 - 338, Judikatur

Sehrschön, Ulrike/Vonbank, Stefanie

Ausschreibungswidriges Angebot im Zeitpunkt der Erstangebotslegung

Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen.

Der Begriff „Verfügen“ ist nach dem objektiven Erklärungswert dahin zu verstehen, dass bereits ein vertraglich begründetes Nutzungsrecht für die Verbandsmarke Österreichisches Umweltzeichen für die Stromprodukte des Bieters bestehen muss.

Wird ein verpflichtendes Variantenangebot für UZ 46 zertifizierten Ökostrom vorgesehen, ergibt sich nach dem objektiven Ausschreibungswortlaut, dass die Lieferfähigkeit eines Bieters im Zeitpunkt der Erstangebotsabgabe bereits bestehen muss.

Die Pflicht zur gesetzeskonformen Ausschreibungsinterpretation wird verletzt, wenn die Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen evidenten Umweltschutzzielsetzungen des § 20 Abs 5 BVergG 2018 zuwiderläuft.

S. 339 - 343, Judikatur

Pallitsch, Philipp/Hübl , Ayo

„Dauerbrenner“ (Un-)Behebbarkeit von Mängeln und Antragslegitimation im Vergabekontrollverfahren

Gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 gelten bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen ausschließlich die dort genannten Bestimmungen, insbesondere § 20 Abs 1 BVergG 2018, nicht jedoch § 141 BVergG 2018.

Ausschreibungsbestimmungen sind im Zweifel in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des BVergG 2018 so zu lesen, dass sie keine Möglichkeit zur nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters bieten.

Es liegt ein unbehebbarer Mangel vor, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand fehlt. Die Wettbewerbsstellung eines Bieters wird gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert, wenn durch die Möglichkeit der Mängelbehebung dem diesbezüglichen Bieter ein größerer Zeitraum zur Ausarbeitung seines Angebotes eingeräumt würde, unabhängig davon ob dieser Zeitraum zur Vornahme von Änderungen ausgenützt wird oder nicht.

Berücksichtigt der Auftraggeber eine Änderung der ursprünglichen Angebote eines einzelnen Bieters, so wird dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt, was den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens verletzt. Dadurch würden nicht alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen.

Bei einem Bieter, dessen Angebot ausgeschieden wurde oder vorgebracht wird, dass sein Angebot auszuscheiden wäre, solange über das Ausscheiden des Angebotes des Bieters (vom BVwG) noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, reicht es für dessen Antragslegitimation aus, wenn die bloße Möglichkeit besteht (für die der Bieter nicht beweispflichtig ist), dass das Vergabeverfahren widerrufen und ein neues Vergabeverfahren durchgeführt wird, weil die verbleibenden ordnungsgemäßen Angebote den Erwartungen des Auftraggebers nicht hinreichend gerecht werden.

S. 344 - 347, Judikatur

Müller, Bernhard

Vergabe von COVID-19-Teststraßen

Der erhöhte Bedarf an COVID-19-Tests im Februar 2021 war unvorhersehbar. Deshalb war die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit zu einer Teilnehmerin zulässig.

Die Dringlichkeit schließt es bei einem solchen Verfahren ohne Bekanntmachung aus, mehrere Teilnehmer zu beteiligen.

Das Verwaltungsgericht hat ausschließlich die Kompetenz zu prüfen, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung erfolgte. Es hat keine Zuständigkeit zur Feststellung, ob in diesem Verfahren mehrere Teilnehmer hätten zur Angebotsangabe aufgefordert werden müssen, wenn bekannt war, dass es mehr ein einen geeigneten Bieter gibt.

Das Land Vorarlberg entschied sich anders als der Bund Anfang 2021 gegen Massentests und für Teststraßen. Dazu wurde ein Überbrückungsauftrag im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einer Teilnehmerin an das Rote Kreuz vergeben. Diese Auftragsvergabe wurde vom Mitbewerb mit einem Feststellungs- und einem Antrag auf Nichtigerklärung des Leistungsvertrags bekämpft. Darin wurde insbesondere die Dringlichkeit und die Unvorhersehbarkeit bestritten.

S. 348 - 352, Judikatur

Reisner, Hubert

Kein automatischer Ausschluss eines Bieters, dessen Subunternehmer eine strafrechtliche Verurteilung verschwiegen hat

Art 63 RL 2014/24/EU iVm Art 57 Abs 4 lit h RL 2014/24/EU ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter automatisch von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen hat, wenn ein Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte, eine wahrheitswidrige Erklärung zum Vorliegen rechtskräftiger strafrechtlicher Verurteilungen vorgelegt hat, ohne dem Bieter in einem solchen Fall vorschreiben oder zumindest gestatten zu dürfen, dieses Unternehmen zu ersetzen.

S. 353 - 358, Judikatur

Reisner, Hubert

Erbringen von Dienstleistungen ohne Registrierung im Staat der Leistung

Die Verpflichtung der Bieter, über eine Registrierung oder eine Zulassung zu verfügen, die nach den Vorschriften erforderlich ist, die für die Tätigkeit, die Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags ist, gelten, ist als qualitatives Auswahlkriterium und nicht als eine Bedingung für die Auftragsausführung im Sinne von Art 26 RL 2004/18 anzusehen.

Die Art 2 und 46 RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der öffentliche Auftraggeber in einer Bekanntmachung als qualitatives Auswahlkriterium verlangen muss, dass die Bieter bereits bei Abgabe ihres Angebots den Nachweis erbringen, dass sie über eine Registrierung oder eine Zulassung verfügen, die nach den Vorschriften erforderlich ist, die für die Tätigkeit, die Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags ist, gelten, und die von der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats der Ausführung des Auftrags erteilt wurde, auch wenn sie in dem Mitgliedstaat, in dem sie niedergelassen sind, bereits über eine entsprechende Registrierung oder Zulassung verfügen.

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist dahin auszulegen, dass er nicht von einem öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden kann, der im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Einhaltung der nationalen Vorschriften des Lebensmittelrechts von den Bietern verlangt hat, dass sie bereits bei Abgabe ihres Angebots über eine Registrierung oder eine Zulassung durch die zuständige Behörde des Mitgliedstaats der Auftragsausführung verfügen.

S. 359 - 359, Judikatur