In der neuen Fassung des § 341 Abs 3 BVergG 2006 wird nicht mehr auf ein Verschulden des Auftraggebers, sondern auf einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das BVergG – also bloß auf ein rechtswidriges Verhalten – abgestellt.
Wurde nach dem Spruch des im Nachprüfungsverfahren erwirkten Bescheids der Vergabekon-trollbehörde die Entscheidung des beklagten Auftraggebers, den Kläger nicht zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren zuzulassen, ebenso für nichtig erklärt wie die Zuweisung des Preisgeldes an die Gewinner bzw Preisträger des Wettbewerbs, steht die Rechtswidrigkeit der Nichtzulassung des Klägers – und damit ein hinreichend qualifizierter Verstoß iSd § 341 Abs 3 BVergG 2006 als Ursache für den rechtmäßigen Widerruf des Wettbewerbs – für das Gerichtsverfahren bindend fest.
War es dem beklagten Auftraggeber mangels Feststellungsverfahrens nicht möglich, einen Gegenantrag auf Feststellung der fehlenden echten Chance zu stellen, kann keine Rede davon sein, dass ihm in einem solchen Fall der Einwand der fehlenden echten Chance im Gerichtsverfahren von vornherein verwehrt wäre.