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RPA

Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 5, Oktober 2020, Band 20

eJournal-Heft
  • ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 263 - 266, Entscheidungsbesprechung

Funk-​Leisch, Isabel

Eine öffentlich-öffentliche Kooperation von Gebietskörperschaften

Zu den Kriterien für die Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber zur Erfüllung einer gemeinsamen Aufgabe außerhalb des Anwendungsbereichs des BVergG 2018

S. 267 - 269, Entscheidungsbesprechung

Stalzer, Johannes

Zur Stellung einer Wohnbaugenossenschaft als öffentlicher Auftraggeber

In Österreich besteht Einigkeit darüber, dass gemeinnützige Wohnbaugenossenschaften grundsätzlich keine öffentlichen Auftraggeber sind. Uneinigkeit scheint jedoch darüber zu bestehen, warum dies im Einzelfall so ist.

S. 270 - 273, Judikatur

Hofbauer, Berthold/​Hattinger, Nina

Die bloße Faktenlage begründet noch kein bestehendes Ausschließlichkeitsrecht

Die ausnahmsweise zulässige Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 195 Z 3 BVergG 2006 setzt auch das Bestehen eines zu schützenden Ausschließlichkeitsrechts voraus.

Ein Ausschließlichkeitsrecht gemäß § 195 Z 3 BVergG 2006 muss bedingen, dass der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden kann.

Rechtfertigungsgründe für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 195 BVergG 2006 sind restriktiv auszulegen. Die Beweislast für das Vorliegen eines rechtfertigenden Umstandes trägt derjenige, der sich darauf berufen will.

Es liegt nicht im Ermessen des Auftraggebers, über eine allfällige (erneute) Ausschreibungspflicht zu entscheiden. Die Beurteilung hat nach rechtlichen – nicht nach faktischen – Gegebenheiten zu erfolgen.

S. 274 - 277, Judikatur

Kurz, Thomas

Keine Schadenersatzansprüche eines Subunternehmers gegen Auftraggeber wegen Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen

Das BVergG 2006 ist eine Schutznorm, deren Schutzobjekt sich den Grundsätzen des Vergabeverfahrens entnehmen lässt.

Geschützt ist der freie, faire und lautere Wettbewerbs unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber (§ 19 BVergG 2006). Nach diesem Maßstab sind alle Handlungen und Unterlassungen von Auftraggebern, Bietern oder Bewerbern im Vergabeverfahren zu messen.

Die Vergabevorschriften richten sich zwar zunächst an den Auftraggeber, dienen aber vor allem dem Schutz der Bieter und Bewerber vor unlauterer Vorgangsweise bei der Vergabe. Kommt es zu einem hinreichend qualifizierten Verstoß, besteht für den übergangenen Bewerber oder Bieter die Möglichkeit zur Erhebung von Schadenersatzansprüchen. Am Vergabeverfahren nicht beteiligte Personen stehen derartige Ansprüche nicht offen. Subunternehmer sind vom Schutzzweck des BVergG nicht umfasst.

Ein vom Subunternehmer in der Insolvenz seines Auftraggebers erlittener Vermögensschaden (Forderungsausfall) verwirklicht nicht jene konkrete Gefahr, die durch die §§ 69 ff iVm § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 gerade vermieden werden soll.

S. 278 - 285, Judikatur

Lehner, Beatrix

Reden wird ja noch erlaubt sein...

Informationsflüsse dürfen in einem Vergabeverfahren nur zwischen Auftraggeber und dem jeweiligen Unternehmer stattfinden.

Erhält der Auftraggeber Informationen über eine unzulässige Informationsweitergabe oder sogar Absprache hat er dies in jedem Stadium des Vergabeverfahrens zu überprüfen.

S. 286 - 288, Judikatur

Funk-​Leisch, Isabel

Eine öffentlich-öffentliche Kooperation zur Archivierung von öffentlichem Kulturgut unterliegt nicht dem BVergG 2018

Die Archivierung und Bewahrung von öffentlichem Kulturgut ist unbestritten als eine von öffentlichen Auftraggebern zu erbringende öffentliche Dienstleistung zu qualifizieren, welche auch die Grundlage für die Erbringung weiterer, eben auf diesen Informationen fußenden öffentlichen Dienstleistungen darstellt. Sie ist verpflichtend vorzunehmen und in den jeweiligen landes- oder bundesgesetzlichen Bestimmungen grundgelegt (vgl gegenständlich das Wiener Archivgesetz – Wr ArchG).

Die Art- und Weise der Archivierung im öffentlichen Bereich hat den gesetzlichen Vorgaben entsprechend jeweils am Stand der Technik zu erfolgen, sodass die dafür zu verwendenden „Technik(en)“ zwangsweise eine laufende Anpassung erfordern. Mit anderen Worten ist ein sorgfältiger öffentlicher Auftraggeber gehalten, Langzeitarchivierung dem Stand der Technik entsprechend durchzuführen und steht somit die Verwendung unter anderem dafür erforderlicher IT- Software als unterstützendes „tool“ in einem unerlässlichen Kontext (quasi „Annex“) mit der ursprünglichen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistung.

Vor dem Hintergrund, dass der vorliegenden Vereinbarung zufolge beide Kooperationspartner zweifelsfrei die Entwicklung allgemeiner Standards für digitale Langzeitarchivierung öffentlichen Kulturgutes und deren Weiterentwicklung und Optimierung als gemeinsames (zulässiges) Ziel definiert haben und beide Partner auch „echte“ Beträge zur Erreichung dieses Zieles leisten, liegt eine Zusammenarbeit öffentlicher Einrichtungen vor.

S. 289 - 292, Judikatur

Huber, Sandro

Feststellung einer rechtswidrigen Vergabe, Zeitpunkt der Rechtswidrigkeit

Wesentlich ist eine Vertragsänderung dann, wenn damit die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots möglich wären, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären. Folglich kommt es auf die Wettbewerbsrelevanz der nachträglichen Vertragsänderung an.

Im Fall einer Preisanpassung, die lediglich der allgemeinen Preisentwicklung Rechnung trägt und damit der Wertsicherung dient, ist nicht anzunehmen, dass die Änderung zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den potenziellen Interessenten und zu einer Bevorzugung des Auftragnehmers gegenüber anderen Unternehmern führt.

Für die Gebührenbemessung ist maßgeblich, worauf der Antrag inhaltlich gerichtet war, weil sich danach der Verfahrensaufwand und der mögliche Nutzen bestimmt.

S. 293 - 295, Judikatur

Huber, Sandro

Feststellung einer rechtswidrigen Vergabe, Zeitpunkt der Rechtswidrigkeit

Die absolute Frist von sechs Monaten zur Geltendmachung von Rechtsverstößen (ehemals § 312 Abs 3 Z 3 BVergG 2006) gilt nicht bzw wird von unmittelbar anzuwendendem Unionsrecht verdrängt.

Gemäß § 28 Abs 1 Z 2 WVRG 2020 (ehemals § 33 Abs 1 Z 2 WVRG 2014) kann die Feststellung begehrt werden, dass eine wesentliche Vertragsänderung mangels Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen rechtswidrig war.

Im Feststellungantrag ist das konkrete Vergabeverfahren zu bezeichnen und die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten in zeitlicher Hinsicht zu konkretisieren.

S. 296 - 300, Judikatur

Stalzer, Johannes

Gemeinnützige Wohnbaugesellschaft ist (weiterhin) kein öffentlicher Auftraggeber

Bei der Beurteilung, ob die Aufgaben, die die Gemeinnützige Wohnbaugesellschaft besorgt, nicht gewerblicher Art sind, ist (auch) darauf abzustellen, ob diese im konkreten Fall im Rahmen des WGG oder außerhalb des WGG tätig ist.

Bei der Gemeinnützigen Wohnbaugesellschaft kann keine Gewinnerzielungsabsicht im engeren Sinn festgestellt werden. Der Umstand, dass sie nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet bzw aufgrund der gesetzlichen Vorgaben arbeiten muss, ist alleine nicht ausreichend zur Entscheidung darüber, ob eine Aufgabenerfüllung nicht gewerblicher Art vorliegt.

Die Übertragung der Aufgabe der Sicherstellung leistbaren Wohnens lässt es unwahrscheinlich erscheinen, dass die Gemeinnützige Wohnbaugesellschaft selbst das wirtschaftliche Risiko tragen muss, da ansonsten der Staat (hier also das Land Tirol und die Stadt Innsbruck) selbst wieder die dem Wohnungs- und Siedlungswesen zuzuordnende Aufgabe der Daseinsvorsorge übernehmen müsste. Hinzu kommt, dass bei gemeinnützigen Wohnbaugesellschaften ein Insolvenzrisiko beinahe ausgeschlossen ist, sodass diesem Kriterium im gegenständlichen Zusammenhang insofern (auch) keine größere Bedeutung zukommt.

Die Gemeinnützige Wohnbaugesellschaft steht zwar nicht in Konkurrenz mit anderen Privaten, sondern mit – insofern ebenfalls begünstigten – anderen Gemeinnützigen, was aber nichts daran ändert, dass sie insofern am Wettbewerb in dem diesbezüglich beschränkten Markt teilnimmt und sohin nicht als Einrichtung im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 anzusehen ist.

S. 301 - 305, Judikatur

Arztmann, Franz Josef

Zentrale Beschaffungsstellen müssen öffentliche Auftraggeber sein, weitergehende Einschränkungen nach nationalem Recht sind zulässig

Art 1 Abs 10 und Art 11 RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer Bestimmung des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, welche die Organisationsautonomie kleiner Gebietskörperschaften bei der Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle auf nur zwei rein öffentlich-rechtliche Organisationsmodelle (dh ohne die Beteiligung von Privatpersonen oder privatwirtschaftlich tätigen Unternehmen) beschränkt.

Gleichsam sind diese Richtlinienvorgaben dahin auszulegen, dass sie einer Bestimmung des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, die das Betätigungsfeld von zentralen Beschaffungsstellen, die von Gebietskörperschaften gegründet wurden, auf das jeweilige Gebiet dieser Gebietskörperschaften beschränkt.

Die einzige Beschränkung, die diese Richtlinie in Bezug auf die Auswahl einer zentralen Beschaffungsstelle vorsieht, besteht darin, dass es sich bei dieser um einen „öffentlichen Auftraggeber“ handeln muss.

S. 306 - 308, Judikatur

Kueß, Rupert/​Wittek-​Saltzberg, Christina

Teilnahmeverbot für ein Unternehmen ohne Gewinnerzielungsabsicht?

Nationale Rechtsvorschriften, die die Möglichkeit der Teilnahme auf Unternehmer beschränken, die in einer bestimmten Rechtsform errichtet worden sind, stellen eine Diskriminierung aufgrund Rechtsform dar.

Bei dem Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ handelt es sich um eine unionsgesetzliche Regelung.

Ein „Teilnahmeverbot“ an Vergabeverfahren basierend auf der Gewinnerzielungsabsicht eines Unternehmens ist mit Unionsrecht unvereinbar.

S. 309 - 313, Judikatur

Reisner, Hubert

Geldbuße über den Auftragnehmer

Art 2e Abs 2 RL 89/665/EWG, Art 2e Abs 2 RL 92/13/EWG, die Erwägungsgründe 19, 20 und 21 RL 2007/66/EG, die Erwägungsgründe 12, 113, 115 und 117 sowie die Art 1 Abs 2 und Art 89 RL 2014/25/EU sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die es im Rahmen eines von einer Überwachungsbehörde von Amts wegen veranlassten Nachprüfungsverfahrens gestattet, nicht nur dem öffentlichen Auftraggeber, sondern auch dem Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags eine Rechtsverletzung zuzurechnen und gegen beide eine Geldbuße zu verhängen, wenn bei Änderung dieses Auftrags während des Ausführungszeitraums die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge rechtswidrig missachtet wurden, nicht entgegenstehen. Ist eine solche Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen, muss das Nachprüfungsverfahren jedoch das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten, da der betroffene öffentliche Auftrag, sei es von Anfang an oder infolge seiner rechtswidrigen Änderung, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt.

Die Höhe der Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Verhaltens jeder dieser Parteien festzusetzen.

S. 314 - 318, Judikatur

Reisner, Hubert

Keine „Vergabesperre“ ohne rasche Möglichkeit des Nachweises der Selbstreinigung

Art 38 Abs 9 RL 2014/23/EU ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die einem Wirtschaftsteilnehmer, der wegen einer Straftat im Sinne von Art 38 Abs 4 RL 2014/23/EU rechtskräftig verurteilt und deshalb kraft Gesetzes mit einem Verbot der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen belegt ist, die Möglichkeit verwehrt, den Nachweis zu erbringen, dass er Abhilfemaßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, die Wiederherstellung seiner Zuverlässigkeit zu belegen.

Art 38 Abs 9 und 10 RL 2014/23/EU ist dahin auszulegen, dass er es nicht verbietet, Gerichte mit der Prüfung der Geeignetheit der von einem Wirtschaftsteilnehmer getroffenen Abhilfemaßnahmen zu befassen, sofern die zu diesem Zweck eingeführte nationale Regelung alle in Art 38 Abs 9 RL 2014/23/EU aufgestellten Anforderungen erfüllt und das anzuwendende Verfahren mit den Fristen des Verfahrens zur Vergabe von Konzessionsverträgen vereinbar ist.

Art 38 Abs 9 RL 2014/23/EU ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung, die es den Gerichten erlaubt, eine Person von einem kraft Gesetzes eintretenden Verbot der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen im Anschluss an eine strafrechtliche Verurteilung zu befreien, ein solches Verbot aufzuheben oder eine Erwähnung der Verurteilung im Strafregister auszuschließen, nicht entgegensteht, sofern diese gerichtlichen Verfahren den in dieser Regelung aufgestellten Bedingungen und dem mit ihr verfolgten Ziel entsprechen und es insbesondere erlauben, wenn ein Wirtschaftsteilnehmer an einem Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen teilnehmen möchte, das ihn betreffende Verbot allein im Hinblick auf die Geeignetheit der von diesem Wirtschaftsteilnehmer geltend gemachten und vom zuständigen Gericht im Einklang mit den in dieser Vorschrift vorgesehenen Anforderungen bewerteten Abhilfemaßnahmen rechtzeitig aufzuheben.

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