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Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 4, September 2023, Band 23

eJournal-Heft

ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 200 - 201, Kurznachrichten

Reisner, Hubert

Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

S. 202 - 205, Judikatur

Reisinger, Stefan/Ullreich, Stefan Mathias

Zur vertieften Preisprüfung „light“ bei besonderen Dienstleistungen

Das BVergG 2018 sieht für besondere Dienstleistungen des Anhangs XVI zum BVergG 2018 nur rudimentäre Regeln vor und wird dem Auftraggeber hierdurch eine größere Freiheit in der Verfahrensgestaltung eingeräumt. Diese Zielsetzung wäre konterkariert, würden die Vorgaben des § 137 BVergG 2018 im Wege des § 20 Abs 1 letzter Satz BVergG 2018 vollumfänglich auf den Bereich der Vergabe besonderer Dienstleistungen übertragen werden.

Bei der vom Auftraggeber vorzunehmenden Beurteilung, ob ein ungewöhnlich niedriger Angebotspreis vorliegt, ist ebenso der geschätzte Auftragswert heranzuziehen. Für die weitere Prüfung des Vorliegens einer groben Abweichung kann es geboten sein, einzelne (auszuscheidende oder ausgeschiedene) Angebote außer Betracht zu lassen, sollte dies hinreichend begründend sein.

S. 206 - 214, Judikatur

Fössl, Horst

Ersatz der Pauschalgebühren und Tragung der Sachverständigengebühren bei Antragsrückziehung wegen Klaglosstellung

Die Beiziehung einer fachlich geeigneten Person zur Ausschreibungserstellung entbindet den Auftraggeber nicht von der Kostenersatzpflicht bei Stattgabe des Nachprüfungsantrages oder bei Klaglosstellung.

Im Nachprüfungsverfahren ist der Beschluss über einen Kostenvorschuss für Sachverständigengebühren für die endgültige Kostentragung nicht maßgeblich

Verschuldensprinzip ist auch im Nachprüfungsverfahren für die Tragung der Sachverständigengebühren maßgeblich

Vom AG dürfen im Vergabeverfahren weitere Ausschreibungsunterlagen nachgereicht werden – § 89 Abs 1 BVergG 2018 nicht abschließend

Die Prüfung der hypothetischen Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrages kann auch bei Entscheidung über die Ersatzpflicht für die entrichtete Pauschalgebühr geboten sein

S. 215 - 223, Judikatur

Lehner, Beatrix

Die eingeschränkte Freiheit des Auftraggebers bei Ausscheiden von Angeboten

Bei Angeboten, die nach vorgegebenen Leistungspositionen zu kalkulieren sind, ist eine Mischkalkulation nicht zulässig.

Bei Vorliegen eines Ausscheidensgrundes nach § 141 Abs 1 BVergG 2018 kommt dem Auftraggeber hinsichtlich des Ausscheidens von Angeboten kein Ermessen zu.

S. 224 - 226, Judikatur

Breitenfeld, Michael/Kueß, Rupert

Technische Alternativlösungen sind zumindest in Betracht zu ziehen

Die Rechtfertigungsgründe für die Durchführung von Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb sind eng auszulegen und allfällige (technische) Alternativlösungen bei der Prüfung ebenfalls in Betracht zu ziehen. Das Argument allfälliger Mehrkosten ist dabei im Verhältnis zum Auftragswert zu werten.

S. 227 - 232, Judikatur

Hwezda, Johann/König, Dominik

Vertrauliche Informationen von Wettbewerbern zu seinem Vorteil zu verwerten, rechtfertigt einen Ausschluss vom Vergabeverfahren auch ohne aktives Zutun bei der Beschaffung der Informationen

§ 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG umfasst eine Wettbewerbs- und eine Vertrauenskomponente. Der Versuch, vertrauliche Informationen von Wettbewerbern zu seinem Vorteil zu verwerten, verletzt die Vertrauenskomponente und rechtfertigen einen Ausschluss auch ohne nachweisliches, aktives Zutun bei der Beschaffung der vertraulichen Information.

Wenn ein Gesamtpreis für eine Woche angeboten wird, obwohl im Preisblatt 24 Wochen gefordert waren, handelt es sich um keinen bloßen Rechenfehler, der einer Mängelbehebung zugänglich wäre, sondern um ein ausschreibungswidriges Angebot.

Abweichend zu den in Rechtssache Archus Gama (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16) aufgestellten Grundsätzen kommt Bietern in jenen Fällen (nachträglich) keine Antragslegitimation zur Bekämpfung von Auswahlentscheidungen (mehr) zu, wo Ausschluss- und Ausscheidensentscheidung sowie Auswahlentscheidung zeitlich versetzt übermittelt werden und die Ausschluss- und Ausscheidensentscheidung durch mündliche Verkündung in Rechtskraft erwächst.

S. 233 - 237, Judikatur

Götzl, Philipp

Zulässige Notvergaben im Kraftfahrlinienverkehr

Die Aufrechterhaltung des Fahrbetriebes und damit des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen im Kraftfahrlinienverkehr stellt einen dringenden, zwingenden Grund für eine Notvergabe dar.

Der Mangel an Busfahrerinnen und Busfahrern am Markt, der ein Verkehrsunternehmen an der ordnungsgemäßen Erfüllung ihres Auftrages hindert, ist grundsätzlich nicht dem ausschreibenden Verkehrsverbund zuzuschreiben.

Angesichts des umfassenden Gebotes eines effektiven Rechtsschutzes muss die fehlerhafte Wahl eines Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung auch von jenen Unternehmen bekämpft werden können, die nicht eingeladen wurden, an dem betreffenden Vergabeverfahren teilzunehmen.

Mangels Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens, sowie mangels Einbeziehung eines Bieters in dieses Verfahren, kann die zehntägige Frist zur Einbringung eines Nichtigerklärungsantrags erst ab gesicherter Kenntnis betreffend die Durchführung dieses Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu laufen beginnen. Vermutungen aufgrund von Medienberichten sind einer gesicherten Kenntnis in diesem Sinne nicht gleichzuhalten.

S. 238 - 248, Judikatur

Meszaros, Julia

Einstellung des ehemaligen Mitarbeiters eines anderen Bieters während eines laufenden Ausschreibungsverfahrens begründet für sich allein keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes

Der Ausschluss eines Bieters wegen einer schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit setzt gemäß Art 136 Abs 1 lit c iVm Art 135 Abs 2 VO (EU, Euratom) 2018/1046 (im Folgenden: Haushaltsordnung) bzw gemäß Art 136 Abs 4 lit a iVm Art 135 Abs 2 der Haushaltsordnung voraus, dass die schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit des Bieters bzw der natürlichen oder juristischen Person, die Mitglied seines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans ist, durch eine rechtskräftige Gerichts- oder eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde.

Liegt keine rechtskräftige Gerichts- oder eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung vor, kann der Ausschluss des Bieters gemäß Art 136 Abs 2 der Haushaltsordnung nur auf der Grundlage einer vorläufigen rechtlichen Bewertung seines Verhaltens erfolgen, die sich auf die festgestellten Sachverhalte oder Erkenntnisse aus der Empfehlung des in Art 143 der Haushaltsordnung genannten Gremiums stützt. Die Befassung des Gremiums setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber ausreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass der Bieter im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere die finanziellen Interessen der Union bedrohende Verfehlung begangen hat. Verfügt der öffentliche Auftraggeber über ausreichende Anhaltspunkte für die Vermutung, dass eine solche schwere Verfehlung vorliegt, muss er das Gremium befassen, damit es eine Empfehlung abgibt, die gegebenenfalls eine vorläufige rechtliche Bewertung des streitigen Sachverhalts enthält. Diese vorläufige rechtliche Bewertung kann nur Verhaltensweisen des Bieters selbst betreffen.

Die Einstellung des ehemaligen Mitarbeiters eines anderen Bieters während eines Ausschreibungsverfahrens stellt für sich allein keinen Anhaltspunkt für ein Verhalten dar, bei dem es sich um eine schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit handeln könnte. Die Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren kann die Bieter (und ihre Angestellten oder ehemaligen Angestellten) vielmehr nicht daran hindern, während dieses Verfahrens ihre Rechte auszuüben, Arbeitsverträge abzuschließen oder arbeitsrechtlich relevante Handlungen vorzunehmen.

S. 249 - 255, Judikatur

Reisner, Hubert

Unzureichende Begründung der Entscheidung des Auftraggebers

Ein abgelehnter Bieter kann von der in Art 170 Abs 3 lit a Haushaltsordnung eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, den öffentlichen Auftraggeber zu ersuchen, seine Entscheidung, das ausgewählte Angebot nicht als ungewöhnlich niedrig im Sinne von Anh I Nr 23 Haushaltsordnung zu betrachten, zu begründen. Eine solche Frage kann sich als nützlich erweisen, da bei der Auswahl eines Angebots unterstellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber zumindest implizit davon ausgegangen ist, dass keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass das Angebot ungewöhnlich niedrig gewesen sei.

Der öffentliche Auftraggeber muss in einer ersten Phase der Prüfung der Angebotspreise nur feststellen, ob die eingereichten Angebote einen Hinweis enthalten, dass sie ungewöhnlich niedrig sein könnten. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der in einem Angebot angeführte Preis erheblich niedriger ist als derjenige der anderen Angebote oder als der übliche Marktpreis. Enthalten die eingereichten Angebote keinen solchen Hinweis und erscheinen sie daher nicht ungewöhnlich niedrig, kann der öffentliche Auftraggeber ihre Bewertung und das Vergabeverfahren fortsetzen.

In einem zweiten Schritt hat der öffentliche Auftraggeber, wenn Hinweise vorliegen, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig sein könnte, die Einzelpositionen des Angebots zu prüfen, um sich zu vergewissern, dass dies nicht zutrifft. Zu diesem Zweck hat der öffentliche Auftraggeber dem betreffenden Bieter die Möglichkeit zu geben, die Gründe darzulegen, aus denen er der Ansicht ist, dass sein Angebot nicht ungewöhnlich niedrig sei.

Der Umstand, dass die Kommission die Gründe für die streitige Entscheidung im Lauf des Verfahrens erläutert hat, kann nämlich die Unzulänglichkeit der ursprünglichen Begründung dieser Entscheidung nicht aufwiegen. Denn die Begründung kann nicht zum ersten Mal und nachträglich vor dem Unionsrichter erfolgen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die mangels Dringlichkeit im vorliegenden Fall fehlen.

Das in Art 47 GRC verankerte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf entfaltet aus sich heraus Wirkung und muss nicht durch Bestimmungen des Unionsrechts konkretisiert werden, um dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, das er als solches geltend machen kann.

S. 256 - 256, Judikatur