Heft 6, Dezember 2020, Band 20

Bei einem Antrag auf Geheimhaltung vertraulicher Informationen gemäß § 337 BVergG ist das Verwaltungsgericht verpflichtet, eine Interessensabwägung zwischen dem Interesse auf Zugang zu den vertraulichen Informationen und Geheimhaltungsinteressen vorzunehmen. Diese Informationen hat aber der Rechtsschutzsuchende zu konkretisieren, widrigenfalls (wenn sie entscheidungserheblich sind) sie einer Offenlegung durch das Verwaltungsgericht zugänglich sind.

Wird ein solcher (verfahrensrechtlicher) Antrag im Rahmen des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens neben dem Hauptbegehren gestellt, darf das Verwaltungsgericht die Entscheidung über den Antrag auf Geheimhaltung nicht davon abhängig machen, dass die beschwerdeführende Partei selber über den Umfang der Offenlegung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entscheidet (bzw nicht selbst freiwillig in einem Ausmaß auf die Geheimhaltung verzichtet, dass die aus Sicht des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblichen Tatsachen allen Parteien offengelegt werden dürfen). Es darf sich auch nicht seiner Entscheidungspflicht dadurch entziehen, dass es eine Sachentscheidung unter Verweis auf die Grundsätze eines fairen Verfahrens verweigert (weil eben nicht alle aus Sicht des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblichen Tatsachen allen Parteien offengelegt werden dürfen). Vielmehr hat es selbst eine Interessensabwägung vorzunehmen und die Entscheidung über den Antrag auf Geheimhaltung in einem gesonderten – dem Rechtsschutzweg zugänglichen – Beschluss zu treffen oder seiner Entscheidung über das Hauptbegehren zugrunde legen.

Bieter müssen bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sind. Daraus folgt, dass alle Bieter ihre Angebote auf der gleichen Grundlage erstellen müssen.

Der Auftraggeber muss bei Verhandlungen darauf achten, dass er an alle Bieter die gleichen Anforderungen stellt, sodass mit den Letztangeboten vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Zu beachten ist dabei auch, dass der Auftraggeber in den Verhandlungen einem Bieter gegenüber Festlegungen treffen kann, die als gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 5 lit a Sublit ee BVergG 2018 bestandsfest werden und sowohl den Auftraggeber als auch den Bieter binden können.

Der Auftraggeber darf während des Vergabeverfahrens den Umfang der wesentlichen Bedingungen des Auftrags grundsätzlich nicht verändern, zu denen die technischen Spezifikationen und die Vergabekriterien gehören und auf die die interessierten Wirtschaftsteilnehmer bei ihrer Entscheidung, ob sie die Einreichung eines Angebots vorbereiten oder aber auf eine Teilnahme am Verfahren über die Vergabe des fraglichen Auftrags verzichten, vertraut haben.

Auch wenn die Möglichkeit besteht, über das gesamte Angebot zu verhandeln, müsste in einem Verhandlungsverfahren die Aufforderung zur Abgabe von Letztangeboten gemäß § 114 Abs 8 BVergG 2018 auf Grundlage einer für alle Bieter einheitlichen Aufforderung zur Abgabe von Letztangeboten ergehen, die auch die Ergebnisse der Verhandlungsrunden berücksichtigt, und dürfte nicht auf Grundlage der individuell verhandelten Ergebnisse für jeden Bieter unterschiedlich erfolgen.

Durch die verpflichtende Berücksichtigung individuell unterschiedlicher Verhandlungsergebnisse müssen die Bieter ihre Angebote auf unterschiedlichen Grundlagen erstellen. Damit ist eine Vergleichbarkeit der Angebote gemäß § 88 Abs 2 BVergG 2018 nicht sichergestellt. Dies führt zu Angeboten auf unterschiedlicher Grundlage und damit zu nicht vergleichbaren Angeboten.

Entscheidungen können allenfalls auch zu einem späteren Zeitpunkt angefochten werden, wenn der betroffene Bieter nicht früher von der Rechtswidrigkeit wusste oder hätte wissen können.

Eine Aufforderung zur Mängelbehebung muss klar formuliert sein und den zu behebenden Mangel konkret und präzise beschreiben.

Eine Behebung von Mängeln im Angebot ist nur dann zulässig, wenn dadurch für den betreffender Bieter kein materieller Wettbewerbsvorteil eintritt.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass das Angebotsöffnungsprotokoll vollkommen offen gelassen habe, wer tatsächlich als Bieter im Verfahren das Angebot abgegeben habe, da nur „A.“ aufgeschienen sei, und nicht hervorgehe, ob es sich hierbei um eine Firma, eine Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung oder eine Gesellschaft handle, ist nach Ansicht des Gerichtes zwar nicht von der Hand zu weisen, allerdings haben die von der Antragsgegnerin im weiteren Verfahren umgehend gesetzten Schritte die für die nunmehr angefochtene Zuschlagsentscheidung maßgebenden Informationen gesorgt und Sicherheit zur Identität des Bieters gebracht. Eine allenfalls aufgrund des Angebotsöffnungsprotokolls vorhandene Verwechslungsgefahr bzw Ungenauigkeit in der Bieterbezeichnung wurde damit beseitigt, sodass eine Auswechslungs- oder Manipulationsgefahr im Vergabeverfahren nicht gegeben war.

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung weist nach den getroffenen Feststellungen die in § 143 Abs 1 BVergG 2018 normierten Bestandteile auf. Das Erfordernis einer expliziten Angabe des Geschäftssitzes ist in dieser Bestimmung nicht angeführt. Dem gesetzlichen Erfordernis der Mitteilung, „welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll“, kann nach Ansicht des Gerichtes durch eine eindeutige und mit dem Angebotsöffnungsprotokoll keinesfalls in Widerspruch stehenden Benennung des Bieters erfolgen.

Die Provision für den Makler stellt an sich keinen Anwendungsfall des § 89 BVergG 2018 dar und ist insofern nachvollziehbar, als bei einer ausgeschriebenen Versicherungsleistung die Provision dann eben auf den Gewinner der Ausschreibung überwälzt wird.

Die RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass eine Vereinbarung, die zum einen vorsieht, dass ein öffentlicher Auftraggeber einem anderen öffentlichen Auftraggeber eine Software kostenfrei überlässt, und die zum anderen mit einer Kooperationsvereinbarung verknüpft ist, nach der jede Partei dieser Vereinbarung verpflichtet ist, von ihr etwaig hergestellte zukünftige Weiterentwicklungen der Software der anderen Partei kostenfrei zur Verfügung zu stellen, einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne von Art 2 Abs 1 Z 5 der Richtlinie darstellt, wenn sich sowohl aus dem Wortlaut dieser Vereinbarungen als auch aus der anwendbaren nationalen Regelung ergibt, dass es grundsätzlich zu Anpassungen der Software kommen wird.

Art 12 Abs 4 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern vom Anwendungsbereich der in dieser Richtlinie vorgesehenen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgenommen sein kann, wenn sich diese Zusammenarbeit auf Tätigkeiten bezieht, die zu den von jedem an der Zusammenarbeit Beteiligten – und sei es allein – zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen akzessorisch sind, sofern diese Tätigkeiten der wirksamen Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen dienen.

Art 12 Abs 4 RL 2014/24/EU iVm dem zweiten Absatz ihres 33. Erwägungsgrundes und ihrem Art 18 Abs 1 ist dahin auszulegen, dass eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht dazu führen darf, dass ein privates Unternehmen bessergestellt wird als seine Wettbewerber.

Art 1 Abs 2 lit a RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag, nach dem die Gemeinden, die Parteien dieses Vertrags sind, einer von ihnen die Zuständigkeit übertragen, für diese Gemeinden Dienstleistungen zu organisieren, nicht in den Geltungsbereich der RL 2004/18/EG fällt, weil er eine Übertragung von Befugnissen im Sinne von Art 4 Abs 2 EUV in der Auslegung durch das Urteil vom 21. Dezember 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), darstellt.

Art 1 Abs 2 lit a RL 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einem Kooperationsvertrag, nach dem die Gemeinden, die Parteien dieses Vertrags sind, einer von ihnen die Zuständigkeit übertragen, für diese Gemeinden Dienstleistungen zu organisieren, die fragliche Gemeinde bei Vergaben, die auf diese Übertragung folgen, als ein öffentlicher Auftraggeber angesehen werden kann, und befugt ist, eine Inhouse-Einrichtung ohne vorherige Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens mit Dienstleistungen zu beauftragen, die nicht nur ihren eigenen Bedarf, sondern auch den der anderen Gemeinden, die Parteien des genannten Vertrags sind, decken, während diese Gemeinden ohne diese Kompetenzübertragung für ihren eigenen Bedarf selbst hätten sorgen müssen.

Art 12 Abs 4 lit a RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass nicht von einer Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern ausgegangen werden kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber, der in seinem Gebiet für eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe verantwortlich ist, diese Aufgabe, die nach dem nationalen Recht allein ihm obliegt und für deren Erledigung mehrere Arbeitsgänge notwendig sind, nicht vollständig selbst erledigt, sondern einen anderen, von ihm unabhängigen öffentlichen Auftraggeber, der in seinem Gebiet ebenfalls für diese im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe verantwortlich ist, damit beauftragt, gegen Entgelt einen der notwendigen Arbeitsgänge auszuführen.