Heft 5, Oktober 2021, Band 21

Es kann aus verschiedensten Gründen erforderlich sein, ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wobei zwischen fakultativen und zwingenden Widerrufsgründen zu unterscheiden ist. Gerade diese Unterscheidung ist nicht bloß für den Auftraggeber, sondern auch für Rechtsschutz suchende Bieter von Relevanz. In einer aktuellen Entscheidung des LVwG Salzburg werden die Grenzen zwischen fakultativem und zwingendem Widerruf – gerade auch vor dem Hintergrund der aktuellen Preissituation in der Baubranche – einer näheren Prüfung unterzogen.

Mit dem Straßenfahrzeug-Beschaffungsgesetz wurde die Richtlinie (EU) 2019/1161 zur Änderung der Richtlinie 2009/33/EG über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge (Clean Vehicles Directive) umgesetzt und damit die Mobilitätswende ins Vergaberecht gebracht. In der Folge werden die Besonderheiten dieser neuen nachhaltigkeitsrechtlichen Vergabepflicht dargestellt.

Das Koalitionsverbot für Ziviltechniker ist unionsrechtswidrig.

Einer Bewerbergemeinschaft bestehend aus planenden und ausführenden Ziviltechnikern ist zulässig. Ihr kommt Antragslegitimation in Nachprüfungsverfahren betreffend einen Totalunternehmerauftrag zu, der sowohl Planleistungen als auch ausführende Leistungen zum Inhalt hat.

Die Zurückweisungsentscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Tirol zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsbestimmungen und der Ausscheidensentscheidung verstoßen wegen denkunmöglicher Gesetzesanwendung gegen den Gleichheitsgrundsatz.

Positionspreise von € 0,– oder € 0,01 in nicht wesentlichen Positionen führen nicht automatisch zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises. Somit besteht auch nicht zwingend die Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung.

Es liegt keine unzulässige Verlagerung oder Umlegung von Preisen bzw Kosten in andere Leistungspositionen bzw keine spekulative Preisgestaltung und auch keine Ausschreibungswidrigkeit vor, wenn die Preispositionen mit € 0,– bzw € 0,01 ausgewiesen wurden, da der von einem Bieter herangezogene Lieferant keine Aufgliederung in einzelne Positionen seines Preises vorgenommen hat.

§ 36 Abs 1 WVRG 2014 regelt lediglich die Fristen für Anträge gemäß § 33 Abs 1 Z 1 und 5 WVRG 2014. Der für Anträge nach § 33 Abs 1 Z 2 WVRG 2014 (ebenso wie für Anträge nach § 33 Abs 1 Z 3 WVRG 2014) maßgebliche § 36 Abs 2 erster Satz WVRG 2014 (die Sonderregelungen des zweiten Satzes sind fallbezogen nicht einschlägig) sieht nur eine objektive Frist von sechs Monaten ab Zuschlagserteilung vor, nicht hingegen eine subjektive Frist ab der (Möglichkeit der) Kenntnis vom Zuschlag. Eine solche objektive Frist hat im Hinblick auf das Urteil des EuGH in der Rs MedEval, bzw die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in dem im Anschluss daran ergangenen Erkenntnis vom 16. März 2016, 2015/04/0004, unangewendet zu bleiben. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis 2015/04/0004 zwar festgehalten, dass die Verdrängungswirkung des Unionsrechts bloß jenes Ausmaß annimmt, das hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die objektive Frist des § 36 Abs 2 WVRG 2014 aus unionsrechtlichen Gründen gleichsam in eine subjektive Frist umzuinterpretieren ist, weil dies über eine Verdrängung von unionsrechtswidrigem nationalen Recht hinausginge.

Nach § 36 Abs 1 erster Halbsatz WVRG 2014 waren Anträge gemäß ua § 33 Abs 1 Z 1 WVRG 2014 binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem die Antragstellerin oder der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können. Der Verwaltungsgerichtshof hat – im Zusammenhang mit vergleichbaren Regelungen betreffend vergaberechtliche Anfechtungsfristen – zwar festgehalten, dass eine öffentliche Bekanntmachung eines Zuschlags die Möglichkeit der Kenntniserlangung verschafft, aber eine öffentliche Bekanntmachung für die Kenntnis nicht als geboten erachtet und etwa auch eine Kenntniserlangung im Wege von Telefonaten anerkannt. Des Weiteren hat der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass die Prüfung, ob ein Antragsteller von einem Umstand Kenntnis hätte erlangen können, eine fallbezogene Beurteilung darstellt.

Ausgehend davon ist es im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, dass das VwG Wien gestützt auf die von ihm zugrunde gelegte (im Jahr 2015 erfolgte) Angabe der Auftraggeberin, die Vertragsanpassung vor dem (tatsächlich durchgeführten) Fahrplanwechsel am 13. Dezember 2015 vorzunehmen und damit die hier gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen vor diesem Zeitpunkt zu vergeben, angenommen hat, dass die Revisionswerberin spätestens ab dem 12. Dezember 2015 Kenntnis vom Zuschlag hätte haben können. Dabei konnten auch die Besonderheiten des vorliegenden Falles, nämlich die Notwendigkeit der Vertragsanpassung vor einem bekannt gegebenen und nicht frei wählbaren Zeitpunkt (demjenigen des Fahrplanwechsels) Berücksichtigung finden.

Auch im Fall einer rechtswidrigen Direktvergabe steht das Erfüllungsinteresse nur dann zu, wenn der Vertrag ohne Pflichtverletzung zustande gekommen wäre, dem Geschädigten also nach Durchführung der rechtlich gebotenen Ausschreibung der Zuschlag erteilt werden hätte müssen.

Wenn das Erfüllungsinteresse begehrt wird, trägt der Kläger auch bei einer rechtswidrigen Direktvergabe die Behauptungs- und Beweislast für den hypothetischen Ablauf und das Ergebnis der rechtlich gebotenen Ausschreibung. Eine diesbezügliche Beweiserleichterung ist auch nicht aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz abzuleiten.

Ein Anspruch auf Abgeltung des Nachteils, der im „Verlust der Chance zur Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren“ liegt, ist dem österreichischen Recht fremd und auch nicht aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz ableitbar.

Die Rolle des Aufklärungsersuchens als Teil der Angebotslegung

Die Relevanz von Fehlern in der Aufklärung

Ausschreibungsunterlagen, die vergaberechtliche Grundprinzipien verletzen, können bestandfest werden. Widersprüche stehen der Bestandfestigkeit nicht entgegen. Die vom Auftraggeber festgelegten Kriterien sind von ihm strikt unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung einzuhalten.

Bei der Auslegung von Ausschreibungsunterlagen ist der objektive Erklärungswert maßgeblich. Auf den vermuteten Sinn und Zweck kommt es nicht an. Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsbestimmungen gesetzeskonform und in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Erklärenden.

Nach den Erläuterungen sind von § 149 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 Umstände umfasst, die bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung vorhanden waren, die der Auftraggeber aber nicht wusste („nova reperta“).

Zum Zeitpunkt der Ausschreibung war für die Auftraggeberinnen weder die Preisentwicklung auf dem Rohstoff-Sektor vorhersehbar, noch war bekannt, dass sich das Vergabeverfahren aufgrund der Nachprüfungsanträge verzögern würde. Dass der ursprünglich geplante Baubeginn nicht mehr realisierbar sein wird und auch allenfalls hinsichtlich der weiteren Termine Anpassungen vorgenommen werden müssen, stellt keine „nova reperta“ dar.

Zum einen bedeuten ein späterer Baubeginn und daran anknüpfend eine Verschiebung weiterer Termine nicht automatisch eine wesentliche Vertragsänderung, zum anderen können zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht feststehende Änderungen von abzuschließenden Verträgen nicht zu einem Widerruf des Vergabeverfahrens im derzeitigen Stadium führen.

Preissteigerungen führen nicht per se zu einer wesentlich anderen Ausschreibung, sondern haben in erster Linie Auswirkungen auf die Angebote der Bieter.

Art 49 RL 2014/24/EU sowie deren Anhang V Teil C Z 7, 8 und 10 lit a in Verbindung mit deren Art 33 und den in Art 18 Abs 1 dieser Richtlinie genannten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben sind und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.

Art 49 RL 2014/24 sowie deren Anhang V Teil C Z 7 und 10 lit a in Verbindung mit deren Art 33 und den in Art 18 Abs 1 dieser Richtlinie genannten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass die Schätzmenge und/oder der Schätzwert sowie eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren als Gesamtmenge oder -wert in der Bekanntmachung anzugeben sind und dass in dieser Bekanntmachung zusätzliche Anforderungen festgelegt werden können, über deren Aufnahme in die Bekanntmachung der öffentliche Auftraggeber entscheidet.

Art 2d Abs 1 lit a RL 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.